“术”,即指君主掌握政权、贯彻法令的策略和手段,主要是维护君主专制,预先觉察、防止贵族、大臣篡权夺位、阳奉阴违。韩非继承发展了申不害一派的“术治”说,基于人人“皆挟自为心”的人性论,把君臣之间看成是一种“上下一日百战”的关系;而臣又是君民之间的中间环节,是君主治民的重要工具,其地位和作用都非常重要,所以又主张“明主治吏不治民”。总之,巩固君权、贯彻法令和加强吏治都需要“术”。因此,韩非特别重视“法”与“术”的结合,认为“法”与“术”都是“帝王不可一无之具”,并批评商鞅“无术以知奸”;但韩非始终坚持“以法为本”的原则,同时也反对“徒术而无法”,指出这正是申不害治理不好韩国的主要原因。
韩非提出的必须“以法为本”,使“法”、“势”、“术”相结合的主张,是晋秦法家思想的总结和归宿。其目的在于论证新兴地主阶级要想实现自己的统治(“法治”),
就必须建立起统一的专制主义中央集权政权。后来的秦王朝就是按照这一模式开创的。
晋秦法家的法律思想,虽然为繁荣古代法律、法学做出了贡献,但其中也有不少糟粕,而且其“法治”是封建君主专制政体下的“法治”。尽管法家标榜维护君权的目的是为了实行“法治”,即所谓“君尊则令行”,但君主既然有权立法,也就有权废法,即使随意立法,也不可能受到法律的限制。对此,法家只能晓之以利害,而没有提出任何限制君权的主张。
五法家的立法、司法、刑法论
1.法家的立法论
从总体上看,法家主张,君主掌握国家的立法大权,即所谓“生法者,君也”;但是,君主立法不能随心所欲。必须遵循、反映自然和社会关系的必然性,充分考察制定法律所涉及到的各种客观情况,然后才能立法。为此,他们提出了六项具有普遍性的立法原则:顺天道、因民情、随时变、遵事理、量可能、务明易。
(1)顺天道
“天道”即天地、阴阳、四时等自然现象、自然规律。顺天道就是指法律的制定要符合自然规律和自然环境的要求。
法家认为,天地、阴阳、四时等自然界是一个整体,在这个相互制约的统一的整体中,各有各的作用,各有其自身运动的客观规律;人生于天地等自然界之中,必然与天地等自然界形成一种协调适应的和谐关系。因此,当政者顺天道才能成功,否则必将失败。立法上的顺天道主要有两个要求:
一是立法要“立公去私”。法家认为,天道的本性即对万物一视同仁而无私,据此立法要从公而无私。《管子·明法解》:“行天道,出公理。”《版法解》:“法天合德,象地无亲,日月之明无私。”法家从天道中引申出立法尚公,就是要求用法律的形式确定新兴地主阶级的整体利益。
二是立法耍“法四时”。最早由《管子》一书提出。法家认为,立法要遵从自然规律,法律的内容必须适应春夏秋冬四季的不同要求,以保证农业生产的正常进行。主要表现在赏罚制度要与“四时”相适应。《禁藏》说:春天万物复生,性质属“仁”,应该实行仁政,如:不准杀生,要账济贫苦、赦罪民等等;夏天万物茂盛,性质属“忠”,应实行鼓励政策,以劝天功;秋天万物肃杀,性质属“急”,与之相应,要行五刑、诛大罪等;冬天万物凋谢,性质属“闭”,要聚集、储藏财物,对民进行教育等。《七臣七主》说:春无杀伐;夏无遏水达名川:秋无赦过、释罪、缓刑:冬无赋税赏禄。《四时》说:四时者,阴阳之大经也;刑德者,四时之合也。(2)因民情民情即人“好利恶害”的本性。因民情指法律的制定要以人对“利”的追求为基础。法家认为,“好利”之性人生而有之,包括两方面的内容:一是人的生理需要,如衣食住行;一是人的社会性,如荣辱尊贵。能否把握民情是政治胜败的关键。因此,立法要把握住人性“好利”这个关键,以民之好恶为准。君主的妙术就是利用民之好恶,使之对己有用、有利。
《商君书·错法》说:
人情好爵禄而恶刑罚,人君设二者以御民之志,而立所欲焉。
《管子·形势解》说:
人主之所以令则行、禁则止者,必令于民之所好,而禁于民之所恶也。
可见,法家强调立法因民情的目的并非是“令顺民心”,而是要使君主的“令行禁止”。从表面上看,因民情是要考虑人们的需要与愿望,实际上是要将法律变为统治者所用的有利工具。
(3)随时变
即指立法要适应时代的要求和社会发展的实际而不断变化。法家认为,圣君不应把历史传统作为包袱,当历史传统有碍于统治时应进行改革。
《管子·正世》说:圣君之治“不慕古,不留今,与时变,与俗化”。
《商君书·更法》说:“当时而立法。”
《韩非子·心度》说:“法与时移而禁与能变。”
这一原则的提出,反映了法家的历史观:历史是变化的,因此法也应随时而变;同时又与法家的法律起源说有关。法家认为,法不是从来就有的,是圣人为了治乱而制定的。时代变了,圣人因时而立法,因此法也随时而变。
法家主张随时变法的目的有两个:一是斥责礼义德教已经不适合“当今之世”的现实,一是要求法律的制定必须以富国强兵和奖励耕战为内容。
(4)遵事理
“事理”包括三个内容:事物的规律性;惯例、习惯;事物的轻重关系。遵事理就是指立法必须遵从事理。
审治刑赏,必明经纪;陈义设法,断事以理。虚气平心.乃去怒喜。
居身论道行理,则群臣服教,百吏严断。
以法数治民则安,故事不广于理者,其成若神。
法家认为,统治者包括君主在内应受“理”的制约与节制。君主在立法之前必须要考察事物的内在联系,依“理”立法。
(5)量可能
即指立法要考虑客观可能性。法家认为,法要建立在现实可能性的基础之上,只有这样,法才能切实可行。
《管子·形势解》:
明主度量人力之所能为而后使焉。故令于人所能为则令行,使于人之所能为则事成。乱主不量人力,令于人之所不能为,故其令废;使于人之所不能为,故其事败。
韩非也认为,法律规定的只能是人们可以得到的赏赐和可以避免的刑罚,以促使人们竭力去建立功名而不敢犯罪;同时,由于人们不都是“贤者”,因此,只有“贤者”才能做到的规定不能被制定为法律。
法家认为,民之“所能为”与“所不能为”之间的“度量线”是由生产水平和人的体力决定的;因此,君主立法不能超越一定的度量界线。否则,统治将岌岌可危。这个度量线就是既不要使民富裕,又不要使民穷困致死;使民能维持简单生产的条件就恰到好处。
(6)务明易
即指法律要通俗易懂、简便易行。《商君书·定分》指出:“民愚则易治”,即法律的对象是愚蠢的民众,如果太
“微妙”,连聪明的人都看不懂,怎能让民众遵守?因此,
“圣人为法,必使明白易知”。
韩非则提出了“三易”的标准:“易见”,即容易使人看到;“易知”,即容易使人懂得;“易为”,即容易使人执行、遵守。只要做到了“三易”,就能确立起君主的威信,
使法律得到贯彻执行。
2.法家的司法论
法家非常重视司法。认为,必须使法律成为君主治理国家、官吏尽职守责、判断所有人言行是非、行赏施罚的唯一准则。为此,法家提出:明法、任法、壹法、从法等一系列司法主张。
(1)明法
即要求公布法律,使法律“显”、“明”。
故法莫如显,而术不欲见。是以明主言法,则境内卑贱莫不闻知也。
号令必著明,赏罚必信密,此正民之经也。
明法的目的有两个:
一是使万民能够以法律自戒,知道不能做什么。《商君书·定分》:
故圣人为法,必使之明白易知。……为置法官,置主法之吏。以为天下师。令万民无陷于险危。
二是防止司法官吏徇私枉法或罪行擅断,同时防止罪犯法外求情。《商君书·定分》说:
吏不敢以非法遇民,民不敢犯法以干法官。
因此,法家对司法官提出了两个要求:
郡县诸侯一受宝来之法令,学问并所谓。吏民知法令者,皆问法官;故天下之吏民无不知法者;
诸官吏及民有问法令之所谓也于主法令之吏,皆各以其故所欲问之法令明告之。
即,基层的法官一接到朝廷的法令,就要立即学习,弄清楚法令的具体规定;其他官吏、百姓要想知道法令,就向司法官吏咨询,这样人们就没有不知道法律的。
为法令置官吏,朴足以知法令之谓者,以为天下正,则奏天子。天子则各主法令之,皆降受命,发官。各主法令之民,敢忘行主法令之所谓名,各以其所忘之法令名罪之。
即,担任司法官的资格就是要熟知法律;司法官必须有问必答,所答必对;如果不能回答,或忘记了法律的规定,则要依照所询问的和已忘记的法律惩罚司法官吏。
(2)任法
即要求有法必依,执法必信。法家认为,“任贤”、“任智”、“任私”是对司法的最大破坏,必须坚决反对。
《商君书·靳令》说:礼乐,《诗》、《书》,修善、孝悌,诚信、贞廉,仁义,非兵、羞战,是破坏法度、削弱政治的六种虱子。
《韩非子·五蠹》则把儒家(“学者”)、纵横家(“言谈者”)、游侠(“带剑者”)、逃避兵役者(“患御者”)、商人工匠(“商工之民”)比作国家法律的五种蛀虫。
“任贤”的结果是损害君主的权威。《慎子》佚文:
立君而尊贤,是贤与君争,其乱甚于无君。故有道之国,法立则私议不行,君立则贤者不尊。民一于君,事断于法。
“任智”则必然要导致“下不听上,不从法”。《韩非子·诡使》说:
道私者乱,道法者治。上无其道,则智者有私词,贤者有私意。上有私惠,下有私欲,圣智成群,造言作辞,以非法措于上。上不禁塞,又从而尊之,是教下不听上、不从法也。
“任私”则会鼓励“奸臣”卖主求利,贪官污吏侵害百姓。《商君书·修权》说:
夫废法度而好私议,则奸臣鬻权以约禄,秩官之吏隐下而渔民。
因此,《管子·任法》得出结论说:
任法而不任智,任数而不任说,任公而不任私,任大道而不任小物。
为了做到“任法”,法家提出两个要求:
一是君主必须牢牢地掌握法律,把法作为察言、观行、考功、任事的标准,凡是不符合法律规定的,都要不听、不说、不做。《慎子·君臣》说:
为人君者不多听,据法倚数,以观得失。无法之言,不听于耳;无法之劳,不图于功;无劳之亲,不任于官。官不私亲,法不遗爱,上下无事,唯法所在。
二是突出“信”字,强调“必”字,要求有法必依,执法必信。
赏莫如厚而信,法莫如刑而必。民信其法则亲。
民信其赏,则事功成;信其刑,则奸无端。
(3)壹法
包括三方面的内容:
一是统一立法权。法家认为,立法权必须由君主集中行使,这样才能保证“政不二门”,法律统一。
《商君书·修权》说:
国之所以治者三:一日法,二日信,三日权。法者君臣之所共操也,信者君臣之所共立也,权者君之所独制也。人主失守则危。《管子·明法解》说:明主之治天下也,威势独在于主,而不与臣共;法政独制于主,而不从臣出。故明法日:威不两错,政不二门。
二是统一法律的内容。法家坚持,必须保持法律内容的稳定性、协调性。《韩非子·五蠹》:“法莫如一而固。”韩非所谓的“一”,就是法律内容的统一。他在《定法》篇中批评申不害在韩国的变法:
晋之故法未息,而韩之新法又生;先君之令未收,而后君之令又下。申不害不擅其法,不一其宪令,则奸多。
可见,韩非坚决反对两种不同质的法律并存。韩非所谓的“固”,就是法律内容的稳定。他在《解老》篇中说:
凡法令更则利害易,利害易则民务变,……治大国而数变法则民苦之。是以有道之君贵静,不重变法。
可见,韩非坚决反对朝令夕改。
三是统一思想。法家主张,必须用法律统一人们的思想,以便统一规范人们的言行。
禁奸于未萌。
禁奸之法,太上禁其心,其次禁其言,其次禁其事。
以法制行之,如天地无私也。是以官无私论,士无私议,民无私说,皆虚其匈以听于上。
明主之国,令者,言最贵者也;法者,事最适者也。言无二贵,法无两适,故言行不轨于法令者必禁。
可见,法家要求严惩任何反抗的想法或动机,主张镇压思想犯。
(4)从法
即必须保证法律的权威性,任何人都要依法办事。包括两方面的内容:
一是君臣共守法。法家认识到:“法之不行,自上犯之。”因而主张君主要带头守法,才能保证法律的贯彻执行;法律的权威高于君主,自觉遵守法律的君主才是“有道之君”。
明君知民之必以上为心也,故置法以自治,立仪以自正也。故上不行,则民不从彼;民不服法死制,则国必乱矣。是以有道之君,行法修制,先民服也。
二是“刑无等级”。为保证法律的权威性,商鞅第一个提出了“刑无等级”的原则。
刑无等级,自卿相、将军以至大夫、庶人,有不从王令、犯国禁、犯上制者,罪死不赦。
韩非在《韩非子·有度》中则强调:
法不阿贵;刑过不避大臣,赏善不遗匹夫;刑重,则不敢以贵易贱。
“刑无等级”的司法原则表现了法家在适用法律上的平等要求。
总之,法家认为,只要在司法上坚持明法、任法、壹法、从法的原则,就可以实现天下“大治”。《管子·法法》说:
夫生法者,君也;守法者,臣也;法于法者,民也。
君臣上下贵贱皆从法,此之谓大治。
3.法家的刑罚观及犯罪预防论
中国古代思想家经常探讨的一个重要问题是:在统治方法上,“德”与“刑”二者哪一个起决定性的作用。对此,儒家和法家提出的观点几乎截然相反。儒家主张“德治”,在“德”、“刑”关系上,相对说来,重视道德感化作用,轻视法律、刑罚及其强制作用。法家则主张“不务德而务法”,认为只能“以力服人”,强调以国家暴力为后盾的刑罚、刑法的作用,把“刑”看作是最有效的甚至是唯一有效的统治方法,轻视甚至完全否定道德教化的作用。具体说来,前期法家并不完全否定道德的作用,后期法家则完全否定;相对而言,齐法家承认道德教化的作用,晋法家则从根本上否认道德的作用。:
法家的刑罚观,首先由商鞅提出。其主要内容是:
(1)“刑无等级”的“壹刑”说
商鞅认为,赏赐与刑罚相比,刑罚的作用更显著、更有效;治国家的关键不在于使人们都变成“良民”,而在于使人们在任何情况下都能恪守法律“不敢为非”。赏赐之所以有效,是因为有刑罚作强有力的后盾。因此,商鞅把不奖励的行为划入刑罚的范畴。在这个基础上,提出了“壹刑”说。
商鞅的“壹刑”说大致有两层含义:第一,刑罚的对象是统一的,即完全是针对阻碍、破坏耕战政策,违反法律的“奸民”;第二,无论是谁,只要违反了法律,都一律依法严惩不贷。这一思想集中表现在《商君书·赏刑》的一段话中:
所谓壹刑者,刑无等级,自卿相、将军以至大夫、庶人,有不从王令、犯国禁、乱上制者,罪死不赦。有功于前,有败于后,不为损刑;有善于前,有过于后,不为亏法。忠臣孝子有过,必以其数断。守法守职之吏有不行王法者,罪死不赦,刑及三族。周官之人,知而讦之上者,自免于罪。无贵贱,尸袭其官长之官爵田禄。
在商鞅看来,君主的命令和国家的法律是至高无上的,无论何人,是卿相将军、大夫庶人,还是功臣孝子、守法之吏,只要违反了君令国法,都毫不例外地予以惩处。
“刑无等级”是一个反传统的口号,其主要矛头是指向贵族势力的。商鞅变法时,守旧贵族曾竭力反攻。商鞅称之为“乱化之民”,并“尽迁之于边城”。不久,贵族们又唆使太子犯法,于是,商鞅“刑其傅公子虔,黥其师公孙贾”。从而保证了变法的进行。西周以后,贵族享有不受某些肉刑的特权,甚至死罪也不公开执行。因此,《礼记·曲礼》说“刑不上大夫”。如果商鞅的“宗室非有军功不得为属籍”是“法上贵族”的话,那么迁“乱化之民”、肉刑太子师傅则可以说是“刑上大夫”了。