(1)从“判例法”到“成文法”
春秋末期,法家先驱的立法实践改西周以降以“议事以制”为基本特征的奴隶制“秘密法”——“判例法”为“成文法”。
西周立法形式的最大特点是“单项立法”,即分别规定犯罪的概念、司法的一般原则和以刑统罪的刑罚制度。前者类似后世封建刑律中的《名例》和现代刑法典中的《总则》,我们姑且称之为“名例项”。如《左传》文公十八年所载:
先君周公制《周礼》……作《誓命》日:“毁则为贼,掩贼为藏,窃贿为盗,盗器为奸。主藏之名,赖奸之用,为大凶德,有常无赦。在《九刑》不忘。”
后者类似现代刑法典的“刑罚”部分,姑且称之为“刑罚项”。如《尚书·吕刑》所载:
墨罚之属千,劓罚之属千,非4罚之属五百,宫罚之属三百,大辟之罚其属二百,五刑之属三千。
可见,“名例项”不涉及具体的刑罚,大概与所谓的“有常无赦”之“常”的具体内容是不并列的;而“刑罚项”又不涉及犯罪的概念,两者是分离的。因为前者变化’大而后者变化小,所以把两者结合为一典,还需要长期的法律实践。
“单项立法”在司法上带来的必然结果是:
第一,判例(姑且称之为“判例项”)地位的提高。司法官以“名例项”和“刑罚项”适用于具体案件的判决,所谓“临事制刑,不豫设法”就表明,这种判决既使用于本案,又对未来同类案件具有指导、参考作用。判例实际上成为判决的法律依据之一。
第二,使司法官处于关键的地位。由于“名例项”、“刑罚项”、“判例项”是“三项分离”的,因而法官对某一案件的裁决便完全取决于对“三项”的理解和对案件事实的评价,即晋国叔向在抨击子产时所谓的“议事以制”。因此,中国古代人异常重视司法官的品质与才能。正如《尚书·吕刑》所说:“唯良折狱”,“择吉人观于五刑之中”。春秋时期,人们对司法官的品质与才能的重要性认识得更为深刻,称之为“直”、“博”:“直能端弊之,博能上下比之”,“上下比之”即《吕刑》“上下比罪”。《礼记·王制》“凡听五刑之讼”、“必察小大之比以成之”,就是全面审度“名例”、“刑罚”并参考“判例”的意思。据《国语·晋语八》记载,訾祜就是春秋时期能够“端刑法,缉训典”的德才兼备的优秀司法官。秦代在一定程度上也承认判例的作用,即所谓“行事比焉”。
正因为西周在立法上实行“单项立法”,而在司法上实行“三项分离”,所以对一般平民来说,除了简单的政令和刑罚手段之外,作为整体意义上的“名例项”、“刑法项”、“判例项”是无从知晓的;同时,对某一具体的行为是否系违法犯罪,应当处以何种刑罚,当然也不知道。在平民看来,西周的法律就是“刑不可知则威不可测”的“秘密法”。
如果说西周是种族奴隶制的话,那么它的法律也可以说是“种族法”。这种法律规定的权利和义务取决于人们的血缘、身份。从这个意义上可以说,西周的法律是一种特殊的“属人法”。在以血缘为纽带的宗法社会中,这种“属人法”处处体现着公开的等级差别。西周以降,礼制日趋瓦解,战争导致疆土易主:“疆场之邑,一彼一此,何常之有,”天灾迫使人们迁徙,政治动乱使贵族“亡其氏族,踣毙不振,绝后无主,湮替隶圉”。新兴地主阶级不得不以地域来划分居民,征收赋税。于是,西周的“属入法”过时了,代之而起的是一种崭新的法律形式——“成文法”。
从春秋末期晋国叔向对郑国子产“铸刑书”、鲁国孔子对晋国赵鞅“铸刑鼎”的雷同的斥责中,我们不难体味到郑“刑书”、晋“刑鼎”在法律形式上具有的共同特点:改变了西周“单项立法”的传统,将“名例项”和“刑罚项”结合起来,成为“二项合一”的新式法典。叔向云:先王议事以制,不为刑辟,惧民之有争心也。意思就是说,过去审判案件时只是遵照“名例项”、“刑罚项”,并参考“判例项”,但是不曾预先制定什么行为是犯罪,应处以何种刑罚的两项内容合一的刑罚典,以免百姓据法争辩。子产恰恰制定并颁布了这种法典。于是,“民知有辟,则不忌于上,并有争心,以征于书,而徼幸以成之;民知争端矣,将弃礼而争于书,锥刀之末,将尽争之。”其中的“征于书”之“书”,即传统的“名例项”;“锥刀之末”,即“刑罚项”。如果百姓连犯罪概念、司法原则以及刑罚措施都一清二楚了,自然可以就是否犯罪、应处何种刑罚等问题向法官和贵族据理力争;那么谁还会去遵守礼,尊敬贵族?
孔子云:
晋其亡乎,失其度矣。夫晋将守唐叔之所受法度,以经纬其民,卿大夫以序守之。民是以能尊其贵,贵是以能守其业。贵贱不衍,所谓度也。……今弃是度也,而为刑鼎。民在鼎矣,何以尊贵?贵何业之守?贵贱无序,何以为国?且夫宣子之刑,夷之菟也,晋国之乱制也,若之何以为法。
所谓“卿大夫以序守之”、“民在鼎矣”,意即过去法律由贵族内部掌握,现在却公布于百姓,是“贵贱无序”;“宣子之刑,夷之菀也”,意即“刑书”的内容不当为法。从《左传》记载可知,“夷蔸之法”是“二项合一”之法,只不过当时并没有颁布而已。
法家先驱子产、赵鞅铸“刑书(鼎)”颁布“二项合一”的新式法典,这在中国法律史上是一个伟大的创举,也是当时经济发展、阶级矛盾和统治集团内部角逐的必然结果。虽然西周的“名例项”和“刑罚项”在后来仍有广泛的适用性,但是由于“判例”在实践中具有局限性,因此,这种“判例项”便逐渐被淘汰了。这样,在去掉“判例项”后,只有将“名例项”与“刑罚项”结合起来。当时,刚刚掌权的新兴贵族,一方面,畏惧奴隶主贵族对政权的觊觎,当他们感到奴隶主是最大的威胁时,便急于用法律的形式确认自己的既得利益,并限制奴隶主贵族的传统特权,为此不惜讨好平民,对平民的利益适当加以“照顾”;另一方面,当新兴贵族内部诸派势力斗争激烈之际,为了避免“同归于尽”,经过妥协之后,将过去的法律赋以新的内容并予以公布。这种新法律的颁布,在客观上有利于平民对旧贵族的“合法”斗争,有利于限制旧贵族的特权和司法官的擅断。这种做法被后世新兴地主阶级的代言人——法家学派所继承和发扬。
(2)从“刑书(鼎)”到《秦律》
春秋以后,“二项合一”的新式法律逐渐增多,已成不可逆转之势。同时,成文法在篇章结构上也不断成熟、定型化。这~过程既是法家学派形成发展时期,也是后世封建法典的“原始积累”阶段。
郑国三篇之“刑书”
公元前536年,郑国子产“铸刑书”,叔向致信批评说:
今吾子相郑国,作封洫,立谤政;制叁辟,铸刑书。将以靖民,不亦难乎?
“作封洫,立谤政”,即指子产“作丘赋”,此项措施为郑人所谤,故称为“谤政”;“叁辟”,并非叔向所说的“禹刑”、“汤刑”、“九刑”,杨伯峻注云:
叁同三,《晏子·谏篇下》云“三辟著于国”,虽《晏子》之三辟,据苏舆《晏子春秋校注》乃指行暴、逆明、贼民三事,未必同于子产所制订之三辟,疑子产之刑律亦分三大类。或者如《晋书·刑法志》所云“大刑用甲兵,中刑用刀锯,薄刑用鞭扑”,或者亦如《刑法志》所述魏文侯师李悝著《法经》六篇,此仅三篇耳。吴阄生《文史甄微》谓“叁辟与封洫、谤政并言,亦子产所作之法”,是也。三辟为刑书之内容,铸于鼎而宣布之,又一事也,故分别言之。
据此可知,“叁辟”是子产“刑书”有三篇。至于三篇何指,已无据可考,但其内容应与子产的改革有关。我们推测,“叁辟”者,或系死刑、肉刑、轻刑(鞭扑)三篇,或系财产、职官、司法三篇,或系民事法律、刑事法律、司法程序三篇。把法律铸在鼎上,让百姓一望而知,且不说使民“观鼎”已经大大违背了周礼,单就将以往的“单项”法律总汇为三篇,集中于一鼎,已足以堪称一项划时代的伟业。
(2)晋国四篇之“刑鼎”
公元前513年,晋国赵鞅、荀寅“铸刑鼎”,孔子抨击道:
贵贱无序,何以为国?且夫宣子之刑,夷之菟也,晋国之乱制也,若之何以为法?
从这封信可知,孔子必定知道“刑鼎”的内容及其与“夷蒐之法”的关系。因此,要了解“刑鼎”的内容,必须从“夷蒐之法”入手。
关于“夷蒐之法”,《左传》文公六年记载:
春,晋菟于夷,舍二军。使狐射姑将中军,赵盾佐之。阳处父至自温,改蒐于董,易中军。阳子,成季之属也。故党于赵氏,且谓赵盾能,日:“使能,国之利也。”是以上之。宣子于是乎始为国政,制事典……既成,以授大傅阳子与大师贾佗,使行诸晋国,以为常法。
由此可知,起初晋军,“蒐”于“夷”地,后来阳处父改在“董”地,并推荐赵盾执掌中军;赵盾在“董”地制定了法典。“夷蒐之法”实际上是“董蒐之法”。
赵盾“夷蒐之法”一般概括为“九事”:
宣子(即赵盾)于是乎始为国政,制事典,正法罪,辟狱刑,董逋逃,由质要,治旧净,本秩礼,续常职,出滞淹。
从上下文来看,“制事典”与“以为常法”首尾呼应,讲的是自草拟法律到被确立为国法的全过程,因此应断句为:赵盾“始为国政,制事典:正法罪,辟狱刑;董逋逃,由质要;治旧湾,本秩礼;续常职,出滞淹”。
晋国“刑鼎”的内容实际上是四个方面:
刑事立法、司法——“正法罪,辟狱刑”
“正法罪,辟狱刑”,即以法治罪,修订罪名不当、不明者,并以修订完善的刑律审理狱中专决囚犯,以法科刑。可见,赵盾之法有两个特点:一是兼有罪名和刑罚两方面的内容,二是在罪名和刑罚方面均与以往不同。由于文献记载不足,具体情况不能详知。
动产诉讼——“董逋逃,由质要”
这里所说的动产仅指奴隶、牛、马、羊。当这些财产脱离主人控制而在其归属问题上发生纠纷时,以“质要”为据来审断。