第12章 法学教育的操作性价值（一）：训练和提升法律技能(1)

法律技能内涵的界定

一、法律技能的含义及其特征

所谓技能，一般是指在练习的基础上形成的按某种规则或操作程序完成某种智慧任务或身体协调任务的能力。技能对于一种职业的从业者来说不是可有可无的，相反，它是一个人成为合格职业者的必备条件。波斯纳曾指出：“职业是这样的一种工作，人们认为它不仅要求诀窍、经验以及一般的‘聪明能干’，而且还要有一套专门化的但相对抽象的科学知识或其他认为该领域内有某种智识结构和体系的知识。”法律职业便是这样一种职业，它要求具有非常高的专业的甚至是深奥的知识和神秘的职业技术。因此，在波斯纳看来，职业技术和专门化的知识是支撑一种职业的内在力量。以法律专业知识和法律职业技术为依托的法律职业必然要求其从业者既要精通法律知识，又要熟悉法律技巧，即具有娴熟的法律技能。那么，什么是法律技能呢？我们认为，法律技能就是法律职业所要求的、从事法律职业的人所应具备的按照特定的规则和程序完成法律职业工作的能力的总称。

法律技能具有如下特征：

1.法律技能不同于其他的生活技能。由于法律职业的存在还以深奥的专门化的法律知识为条件，因而法律技能就不仅仅是“会做”或“能做”什么的问题，还是一个“知道如何做”的问题。英国学者C.贝利认为，“知道如何做”意味着一个人不光是多次正确地做出了某种适当的行为，而且还意味着他对自己所做的行为有所了解，他具有适当的证据来证明自己行动的正确性。法律技能是一种理智的操作，受到一个在先的理智活动的指导，而且在活动中包含着对规则的遵守或对准则的运用。而实际生活的技能很多可能只是要求一个人“会做”或“能做”就够了。波斯纳曾就此作过对比。他说，经济学是一个职业，而商业不是，理由是你无须掌握一套抽象的知识也可以成为一个成功的商人，但是要成为一个成功的经济学家却不能如此。木匠也不是一个职业；尽管其所涉及的训练要比商人更为专门，但是它并不要求有很高程度的智识训练，没有能否胜任的问题。因此，在生活中可能存在着这样的情况，即一项活动技能的熟练操作者，知道如何有效地完成这项操作技能，但他可能根本就不了解或无法给出内含于这项操作活动的有关原理与规则。正因为法律技能的独特性，波斯纳将法律职业称为“受限制的职业”。最典型的限制就是要求长期的正式教育，包括某些大学类型的专门教育，有时还是大量的教育，此外要证明有智识力，即要通过要求很高的书面考试。在当代，世界大多数国家之所以把接受相当的法学教育作为从事法律职业的必要条件，是因为法学教育不仅能传递法律职业者所需要的知识、培育特定的思维方式和价值观念，还能影响法律职业技能的形成。英国比较法学家巴特勒教授曾说过：“正是在法学院时，法律家的知识、技能和价值观最初形成，以后在法律事务所、企业和法律机构的进一步训练或‘学徒’通常予以遵循。如果从外国法律体系的角度去理解法律家是如何在法律范畴内运用法律概念和推理的，人们必须了解使该法律家成为特定社会中的法律职业或非法律职业的教育方法。反过来，法学教育有受到被其培养出来的法律家的思维方式及其价值观念和技能的影响。”

2.法律技能来源于知识，是对知识的实际应用。这是技能与知识相联系的一方面，但另一方面知识与技能是不同的，不能将知识特别是技术性知识等同于技能。技术性知识往往表现为一套明确阐述的技术规则，它是可以言传的，是那种能在书本中发现或找到，并具有可检测性即通过纸笔测验可以检测。而技能往往不可能作为一套明确的规则阐述出来，它往往是不可言传的，仅能以实际操作的方式加以表演或演示。因此，记住技术性知识仅仅是法律技能形成的前提，而恰当、自如地将知识运用于实践才是能力。将法律知识转化为法律技能离不开法律实践。也可以说，法律技能是一种直接经验，它依赖于人们在法律实践中的逐渐领会、以致精熟。法律实践为法律技能的形成提供了具体化的、情景化的语境，使法律职业主体在亲历亲为的实践活动中熟练掌握各种法律技能。由此可以看出，法律技能“仅存在于实践中，并且获取它的惟一方法是通过学徒制来掌握，这不是因为师傅能教他，而是因为这种知识唯有通过持续不断地与长期以来一直实践它的人相接触才能获得”。

3.法律职业技能的综合性特征。娴熟的法律职业技能是在分析、判断等内在法律思维能力的基础上，将法律知识和经验综合运用于实际工作的能力。它既不表现为单纯的法律思维能力、知识结构，也不单纯表现为实践经验，它是法律职业所要求的法律职业者应该具备的将法律思维能力、法律知识和法律实践经验综合于一体的能力和技巧。

二、法律职业基本技能概观

对于何为法律职业，归纳目前国内外种种释义，可以分为广义和狭义两种。广义的法律职业是指一切从事与法律相关的各种行业的总称。从其所承载的主体来看，包括法官、检察官、律师等以实施法律为手段，以解决社会纠纷、平衡权利义务为职责的角色，也包括法学学者、公证员、企业法律顾问、仲裁员、书记员等与法律相关的角色。狭义的法律职业是专指以法官、检察官和律师为社会角色的行业。但在不同的法系，法律职业所涵盖的角色范围是有差别的。法律职业（legalprofession）一词在普通法系中所涵盖的角色首先和主要指律师。对法官、检察官和律师则用法律家（lawyer）一词来概括。在大陆法系，法律职业所指称的角色范围则包括法官、检察官、律师、法律顾问、法学学者等。本书从狭义的角度来使用法律职业一词，即这里所讲的法律职业专指以法官、检察官、律师等为社会角色的行业。

法律职业所肩负的特殊使命决定了其从业者必须具备特殊的职业技能。因而，法律职业技能也成为衡量一个人是否是一个合格职业者的重要标准。那么，法律职业到底要求哪些技巧呢？对于这个问题，目前有两种具有代表性的提法：一种是法律职业技术，如孙笑侠教授将法律职业技术概括为法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术、法庭辩论技术、法律文书制作技术等几个方面。另一种是法律职业技能。

笔者认为，法律职业技术与法律职业技能是内涵有差别的两个概念。法律职业技术是从法律职业的角度来说的，即说明法律职业是一个有着独特技巧（技术）的工作，因而它是一个带有客观性的概念。法律职业技能则是法律职业者所应具有的一种能力，是法律职业技术内化成为法律职业者的素质，因而这是一个具有主观特征的概念。本书是以法律职业者素质即法律职业技能作为研究的对象。

美国律师协会法学教育与律师资格部下设关于法学院与法律职业特别工作组的报告（即《麦考利特报告》）对法律职业基本技能作出了详尽的描述。该报告将法律职业技能归纳为如下十类：

第一类是解决问题的技能。为了制定和评价用以解决一个问题或实现一个目标的策略，一个律师应该熟练掌握以下技能：1.识别和判断问题；2.确定可选的解决方案与策略；3.制定一个行动计划；4.实施这一计划；5.保持计划制定过程对新信息与新观点的开放。

第二类技能是法律分析和推理。为了分析和应用法律规则与原则，一个律师应熟练掌握以下技能：1.识别并系统阐述法律争议；2.系统阐明相关法律理论；3.详细分析法律理论；4.评价法律理论；5.批判和整合法律论证。

第三类技能是法学研究。为了识别法律问题并进行彻底、有效的研究，一个律师应具备：1.关于法律规则与法律的性质的知识；2.具备运用最基础的法学研究工具的知识和能力；3.对设置和执行一个连贯的、有效率的检索设计的过程的理解力。

第四类技能是事实调查。为了计划、指导和（在适当之处）参与事实调查，一个律师应熟练掌握以下技能：1.决定事实调查的必要性；2.制定一个事实调查的计划；3.执行调查策略；4.以易于获取的形式储存和整理信息；5.决定是否结束事实收集的进程；6.分析评价所收集的信息。

第五类技能是交流。为了进行有效率的交流，无论是以口头还是书面形式，一个律师应熟练掌握以下技能：1.评估交流相对方的观点；2.运用有效的交流方法。

第六类技能是咨询。为了就决定或行动过程对当事人提供咨询，一个律师应熟练掌握以下技能：1.建立一种虑及律师角色之性质和界域的咨询关系；2.收集与待作出的决定相关的信息；3.分析待作出的决定；4.就待作出的决定向当事人提供咨询；5.确知并执行当事人作出的决定。

第七类技能是谈判。为了在一个纠纷解决或交易的环境下谈判，一个律师应熟练掌握以下技能：1.为谈判做准备；2.召开一个谈判会；3.就从谈判对方获得的条件向当事人提供咨询并执行当事人的决定。

第八类技能是起诉和其他纠纷解决程序。为了进行——或建议当事人关于——起诉和其他纠纷解决方式的选择，一个律师应该理解这些程序的潜在功能和结果，而且应该掌握以下事项的基本操作规则：1.在审判法庭起诉；2.上诉；3.在行政与执行法庭辩护；4.其他纠纷解决法庭的程序。

第九类技能是法律事务的组织与管理。为了提高执业效率，一个律师应熟练掌握有效率的管理所要求的技能：1.为有效率的执业管理设置目标和原则；2.建立系统和程序以确保时间、劳动和资源得到有效配置；3.建立系统和程序以确保工作在恰当的时间进行和完成；4.建立系统和程序以有效率地和其他人员进行合作；5.建立系统和程序以有效率地管理一个律所。

第十类技能是确认并解决道德困境。1.道德标准的性质与来源；2.道德标准贯彻的方式；3.确认并解决道德困境的步骤。综合、归纳国内外学者对法律职业技能及相关问题的阐述，针对本书所论及的对象（法官、检察官和律师等法律角色），笔者认为以下几种技能在法律职业中的地位最为突出。

第一是解决问题的技能。解决纷争、化解社会矛盾是法律职业的核心任务，而完成这一任务的过程实质上就是用法律解决社会问题的过程。对于法律职业者来说，要出色地解决涉法性问题，圆满地完成法律职业任务，首要的条件是具有解决问题的技能，如对问题的识别判断、解释、对策的寻找，确定最佳的选择，以及最后的实施等技能。换句话说，法律职业者只有具有解决问题的能力，才能确保涉法问题得到及时、合理的解决。

第二是独立判断及调查事实的能力。这里所讲的判断和调查事实的能力主要是指判断、调查证据的能力，即表现为在特定的案件中确定证据收集的方向、收集证据的性质和种类、收集证据的技巧和对证据收集过程中出现问题的判断和解决这些问题的技能等。独立判断和调查事实的能力是法律职业者的基本能力，是法律思维能力发挥作用的基础。检察官和律师不具备良好的证据调查能力，就不可能在司法程序中确立自己的有利地位；法官如果不具备良好的证据调查和判断能力，在审判中也会因为不能形成正确的心证标准而影响对案件的公正的裁决。

时，你必须研究的还是语言。”法律表达能力是法律职业对法律职业者技能的需求之一。

法学教育的法律技能培养模式归结

法律技能之于法律职业的不可或缺性，决定了在当今世界各国的法律职业人才培养模式中，几乎都将法律技能的培养作为一项重要的目标追求。从目前来看，世界各国对法律技能的培养可以归纳为同步模式与分段模式。

一、知识教育与技能训练同步模式

同步模式是指在法学教育期间知识教育与法律技能训练同步完成的模式，例如美国。在美国，如前所述，自制度化的法学教育出现以来，学术化导向和职业化导向一直是人们争论的焦点。在学术性与职业性的博弈中美国建立了独具特色的法学教育模式：知识教育与技能训练同步的模式。这一模式的出发点是找寻学术性与实践性的恰当结合点，但从实际运作来看，职业性无疑占据着主导的地位。尽管法学教育学术性的重要性一直被人们所认同，美国学者伯纳德·施瓦茨就曾经坦言：通过不断地冲淡学术内容，是不可能保持学生优秀素质的。事实上，自由的、批判的、理论式的学术研究和教学一直处于附属的地位。美国的法学院没有或极少专门进行纯粹法学理论课程研究和教学的教授，所有教授理论性课程的教授都有主要专业，教授一门甚至几门专业法律课程，有些理论课程则由来自外系的教授承担。从课程设置来看，所谓法学理论课程大都在法学院之外的院系教学和研究。换一个角度，以知识传授作为分析对象，我们看到在理论知识与实践知识的关系方面，美国法学院注重传授的是实践性的知识，轻视系统理论知识的教学；在实体法知识与程序法关系方面，美国法学院更注重程序法知识的教学。美国学者罗伯特·斯蒂文斯认为，案例教学法的持久影响是把美国法学教育的基础从实体转向了程序，并把美国法律学术的重心——或至少是法律理论的重心——逐渐从学说转向了程序。在美国法学教育模式中，职业性主导着美国法学教育发展的方向。换言之，注重学生法律实践技能的训练是其重要特征。美国法学教育的人才培养目标、教授的聘用、教学方法都能够说明这一特征。

美国法学院一直以培养法律实务家特别是律师为目标。“19世纪末20世纪初，现代法学院构筑在两个基础之上：新近发展起来的美国研究型大学和同时代律师培训的实践。例如，研究型大学同培养学生阅读案卷与在模拟法庭上进行辩论的学徒训练方法相结合产生了一种新思路，就是在大学里聘请全职教授，这些教授不但是法学专家，而且懂得如何像培养科学家一样培养律师。”这说明，法学院为了实现培养律师的目标，在教授的聘任方面，也以实践经验为标准。“迄今为止，法学院选拔的教授一直来自从事实际业务工作的社会阶层。”