近代社会兴起了各种以利伯维尔场制度与宪政民主制度为批判对象的社会改良与革命运动。围绕着这个主题，几乎所有思想家都参与了一场持续数世纪的大讨论和大辩论：涉及了利伯维尔场理论的利弊、社会公正是否可能、自由与公正的哲学关系，以及人类目前已经实行的各种制度能否、如何有限避免已经出现的那些现象，形成了不同的社会理论（自由主义、社会主义和保守主义），经济制度则有计划经济和市场经济之分；市场经济又可分为凯恩斯学派、芝加哥学派、奥地利学派、供给学派与货币学派，等等。
“有教堂的‘开放社会”’与“基督教一法政系”这种复合型结构的分析范式，曾经尝试揭示“开放社会”从个体价值、小共同体到政治国家的运行逻辑。这个解说范式，是否仍旧适用于这些国家的经济生活？如果适用，经济生活中各个社会主体又是如何互动的，这种互动关系又是如何构建出了今天的市场文明？针对上述思考，本文试图指出，“开放社会”的公共精神、基督教的市场伦理、以普通法为主的司法正义，通过市场共同体与其他共同体的互动，以多维而体现为正义一元论的方式规范了资本与劳工的博弈，能够相对较好地实现市场经济与社会公正的平衡。通过这种叙述，我们引入了“自主交叉性小共同体”、“可回溯性正义”等命题，尝试深入分析“开放社会”的结构与原理。
一、小共同体体系与资本主义发展：法学家对社会学家的一段学术批评
每一个重大的转型时代，总有一些出类拔萃的思想家诞生。这些人物常常是百科全书型作家。19世纪法国有托克维尔，德国则先后有卡尔·马克思和马克斯·韦伯。马克思批判基督信仰，发展唯物论，在政治经济学上致力于阶级意识培育和科学社会主义理论构建。与中国学术界的共识相比，中文学术界相对容易忽视的是马克思主义这一“显学”背后的问题意识：马克思的祖国普鲁士是个以新教路德宗为主要宗教信仰的国家，马克思的父亲是一个路德宗基督徒，马克思也曾经在路德宗教会受洗。可以说，马克思在他的早年阶段耳濡目染路德宗的教义与活动，因此，马克思所批判的基督教，很有可能是历史记忆投射在他心灵深处的“路德宗”，而不是“五月花号”传统和美国建国时期联邦党人背后的基督教社群。马克思严厉批判资本主义，主张科学社会主义和工人阶级革命以促成共产主义，则有当时工业革命前后的工人阶级苦难的生存状况为背景。
思想史的整理最引人深思的是，正如20世纪的施密特和施特劳斯，虽然内心深处如此鄙视以赛亚·伯林这样的多元论者，以至于在自己的论着中对具体的这些论敌竟然几乎未曾认真提及，他们的几乎全部着作都是以现代性的多元论为假想敌人的。可以说多元论就是这两位政治哲学家所认定的时代病症，现代性及其批判则构成了这两位学者坚定的问题意识。对马克思和韦伯的思想史分析，也同样面临这个令人着迷的话题。如果说马克思致力于批判西方传统和现代性发展，韦伯则在另外一个意义上对此进行了勤奋的扞卫。虽然韦伯的学术研究中，很少直接批判马克思主义，可我们却很容易在韦伯的思想中发现出某些规律性现象。对此，只要简单列举韦伯的学术着作内容就不难发现。
韦伯最知名的贡献体现在宗教社会学和政治社会学学术里。在宗教社会学领域，与“宗教是人民的鸦片的论断相反，韦伯在《新教伦理与资本主义精神》中指出某些禁欲的新教教派（尤其是加尔文教派），基督教义逐渐演变为争取理性的经济获利，以此表达他们受到耶稣基督的祝福。韦伯还主张，受到这种理性教义基础扶助的资本主义很快便会发展得越来越庞大，并且与原先的宗教产生矛盾，到最后宗教便会无可避免地被抛弃。因此，韦伯所关注的与其说是成熟的资本主义精神，不如说是转型时代的即近代的资本主义精神。除了《新教伦理与资本主义精神》之外，韦伯还着有《中国的宗教：儒教与道教》、《印度的宗教：印度教与佛教的社会学》、《古犹太教》，对此进行了一种比较宗教学意义上的论证。”
韦伯的政治社会学研究也延续了这样的观点。在《政治作为一种职业》这一演讲里，韦伯将国家定义为“拥有合法使用暴力的垄断地位”的实体U1。韦伯还认为，一个政治家不能被视为是“真正道德的基督徒”，也不可能如同“山上宝训”里所叙的那样高尚无私。现实政治中既没有这样的圣人型政治家，又不可能为这样的政治家提供活动空间。一个政治家应该采纳的伦理是道德与政治目标的权衡（Proportion）、负责任的伦理（Responsibility）、对他的职业拥有强烈的情感（Passion），同时学会将自己的情绪好恶与实际目标区隔开来（Distance）。由此，韦伯提出了三种正式的政治支配和权威的形式：魅力型支配（家族和宗教）、传统权威（宗主、父权、封建制度）以及官僚型支配（现代的法律和国家、官僚）U。通过了权威的三种合法性划分，韦伯将政治从神坛上拉下来，体现了其走向了世俗化的基督教精神。
由此，韦伯确定了自己的一种为基督新教辩护的治学方式。“在我看来，常被人们信奉的关于经济在某种意义上是因果关系链条中终点的历史唯物主义的观点，作为科学的命题是彻底总结了”111，西方法制史学者伯尔曼这样评价韦伯，“虽然他随后作为社会学家，尤其是政治和宗教社会学学家取得了名望，但他的社会学理论总是借重于法律史，他最重要的着作有一本是法律学。比较之下，马克思虽然也（先韦伯60年）在法律方面取得了第一个学位，并在深受德国最伟大的法学家卡尔·弗雷德里克·萨维尼影响的柏林大学研究法律，但他不仅背叛了萨维尼探讨法律的历史方法，而且彻底反对法律史和法学。”111如果承认伯尔曼对马克思的批评中所说的是事实，并且承认马克思的核心关切不在司法正义而在其他方面这一显明事实，我们便不难理解，缘何马克思作为一个跨学科的百科全书型思想家具有如此鲜明的局限性；也就明白追求人类的自由解放这一套显性道德和愿望道德迟迟难以发展为体现法政文明的隐性道德和义务道德，从而发展为体现制度一程序正义的正义一元论体系。比较下来，韦伯显然优秀了很多：在韦伯的思考与研究中，法律与正义始终是人类挥之不去的文明要素，且必须转化为制度文明。
然而，由于未能在自己的思考体系中明确指出，深受加尔文思想影响的基督教新教伦理的世俗化成果，与其所主张的核心价值，究竟是多元的正义观还是基督教正义一元论在不同秩序时空中的两种不同表现，韦伯就与马克思殊途同归：“韦伯也认为西方的法律是资产阶级的法律、资本主义的法律，或用韦伯特殊的术语讲，是官僚政治的法律、形式合理的法律。”161这样，“韦伯最终把观念和法律归源于政治，而把政治归源于统治和强制。在韦伯看来，神授能力、传统和合理性是为更有效地实行强制的政治权威提供合法性的主要源泉”。这种理解多少带有德国的路德宗色彩，就这样，韦伯展开了一场大跨越，从新教精神的一个肯定者和推崇者，发展为了一个在民族国家的政治秩序的倡言者，开始了其政治思想的逐步走向多元论的历程。霍布斯所言的“利维坦”是人权保障的带刀护卫，本身就存在自由与强制之间的绝对困境，能够联结这二者的只有落实在法律中的正义。被认为“魏玛宪法之父”的韦伯对此非常清楚。在一战结束前，他便对议会进行了深入的研究。
韦伯认为德国社会缺乏“有组织的民主”或“代议制民主”，却有丰富的非民主煽动家和群众暴乱传统。他进一步指出，民选的国家元首与民选的议会之间必然会发生冲突，即“大众民主”与“代议制民主”之间的不兼容性。不过，议会至少可以稳定权力关系，使总统权力地位有受控性，保留民治的法律手段来反抗总统，改进官僚体系的有序方法，当总统失去大众信任时用和平手段消灭恺撒式的独裁者，然而，在韦伯的支持下，宪法第48条赋予总统“公众秩序与安全受到严重骚扰或威胁”时可以“采取任何必需的政策”。第48条作为紧急法令，但在1933年前它常常被用来在没有议会的批准下通过法案，故此令纳粹党更容易完成一体化，例如以第48条为基础通过了国会纵火法令。
如果不对学术或者思想简单地寄予自由民主这样的政治转型期望，本来是相对安全的。这就涉及对启蒙运动及其道德决断的评价问题。相对各种蒙昧状态，启蒙运动的进步意义自不待言。比韦伯更早的康德这样定义启蒙：“就是人类摆脱自我招致的不成熟。不成熟就是不经过别人引导就不能运用自己的理智。如果不成熟的原因不是在于缺乏理智，而在于不经别人的引导就缺乏运用理智的决心与勇气，那么这种不成熟就是自我招致的。”“自由”指的是，“亦即在所有问题上都公开利用一个人的理性的自由”，“理性的公共使用就是任何人作为一个学者在阅读整个世界的公众面前对理性的运用”，“这样一个契约，为了一劳永逸地阻止人类想一切进一步的启蒙而缔结，即使竟然得到最高的权力、得到国会、得到最庄严的和平条约的确认，却完全是空洞无效的”，“断然拒绝启蒙，那就无论对本人，尤其是对于后代，都可以说是侵犯且践踏了人类的神圣权利”，“我已经把启蒙的要点，亦即人类对自我施加的不成熟状态的挣脱，主要放在宗教问题上……在宗教问题上的不成熟不仅是最有害的而且是最无耻的”。191然而，类似叙述的吊诡之处也可能被忽视：启蒙也许能够作用于社会现实，并且改变社会结构，但是这种转变，究竟是因启蒙这种道德决断被改变，还是基于其他因素，对此人们无法定量分析，也就是难以用精确的自然科学意义上的统计方法予以准确说明。“耶和华不像人看人，人是看外貌。耶和华是看内心”（《撒母耳记上》16:7）。
这种对人的“成熟”程度、“理性”程度的判断，由于缺乏明确的标准而致的不确定性的认识，几乎是人类文明的基础知识。正是基于这个古老的信念，当对人的内心对诸如促进法政这样的功能寄予太大的期望，并且论证启蒙的至高无上的地位时，启蒙的严重问题就凸显了。韦伯作为一个宗教社会学家，当他对基督宗教的这种世俗性、理性化色彩（并不是“万事互相效力”意义上的自生自发秩序）对德国进步寄予更大的期望之时，由于最后寄予了道德决断（几乎完全存侥幸心理，这既是一种英雄史观，又是一种机遇史观，类似中国人所说的“圣王创世”、“天命靡常”），就犯了同样的错误。
这里涉及关于博弈论的基础知识。有个基本预设，就是资源的绝对稀缺，人的理性的绝对有限、欲望的绝对无限（如果有限，那是自我审查和自我节制的结果），信息的绝对不对称。因此，人类社会到处存在着超出人们想象的“两难困境”。“启蒙”或者宗教对人的道德心智的提高，作为知识拓展和培养信息获取能力的一种方式，的确能够减少“两难困境”之中的非理性成分，帮助人们创造并维护“纳什均衡”和“合作博弈”的理性局面。然而，这仅仅是一种可能。不仅如此，人类由于自身的绝对有限，在转型期间，在新旧政权交替之间，常常被迫陷于某种丛林战争。这个时候的“两难困境”，并不仅仅是囚徒A与囚徒B之间的博弈，事实上是更多主体参加的、更为广泛的博弈。例如，一战之后的德国，既有国内的宗教与民族矛盾、不同政治势力之间的矛盾，还有本国与更多国家之间的矛盾，以及本国面临的经济危机（涉及人与自然之间的矛盾）；如果是社会个体，还有他与周围人之间的矛盾，与自身小共同体之间的矛盾。可以说，迄今几乎所有成功的转型，就是类似的多种博弈互相交织的博弈的“合作解”。
换而言之，韦伯所犯的，乃是反对基督信仰的启蒙运动形成以来自由主义启蒙系在关于道德决断与政治转型之间本身并无正相关关系的经典疏忽。其本质乃是人本主义。正是在《政治家的职业和使命》、《政治作为一种职业》这样的道德决断精神的指引下，韦伯对第一次世界大战和当时帝国扩张的看法，随着战局的每况愈下而改变皿。
在1918年，作为德国休战委员会的一名成员，韦伯前往凡尔赛会议代表德国谈判。后来又参与了魏玛共和国宪法的起草委员会。魏玛德国实行议会民主制。国会内小党林立，每个小党都占有一定的议席，这些政党秉持不同的政治观点，由于外在环境的千变万化（如恶劣的经济局面、严峻的边疆危机、国内频繁的工人革命运动、战败国的外交危机），几乎难以取得有效的共识，导致国内很难形成稳定而强大的政府，以解决德国的民生和政治危机。例如，1930年3月底，社民党的赫曼·穆勒（HermannMUller）领导下的魏玛最后一届多数政府，仅仅因为一场关于整顿失业保险的一场争论，就破裂了。正是出于对战乱的恐惧，当时韦伯支持在宪法中加入授权紧急戒严的“第48号条款”胆。
我们暂时搁置对韦伯学说和魏玛宪政的种种基于特定问题意识的议论，而是对比英国、美国立宪时期的民情和制度成因加以分析。针对韦伯病症，伯尔曼指出：“应把法律看作物质基础的一部分还是意识形态的上层建筑的一部分。对这个问题的回答是：在西方，法律既是前者的一部分又是后者的一部分一一也就是说西方法律表明这种两分法本身是错误的。法律实质上既是（both）物质的又是（and）意识形态的这一事实是与以下事实相联系的：法律既是（both）从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是（and）从社会中的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于这两者的整合。因此，至少在理论上讲，被马克思看作革命动因的社会一经济条件与政治一道德的意识形态之间所存在的冲突，可以通过法律解决。”然而，法律究竟在何种层面上与一个国家的政治文化、哲学与信仰互动起来？这是比较政治学和比较法学的一个重要课题。因此必须在英美和以德法为代表的欧陆之间，寻找出社会结构和民俗民情的差异。
