新四军纪念馆在一审答辩时认为，本馆委托周××创作壁画，是本馆提供了有关资料，作品的创作思想和具体构思也是本馆提出的，故争议作品着作权应属本馆。在这里，该当事人显然是混淆了职务作品着作权归属的条件和委托作品着作权归属的条件。既然承认是委托创作，那么，受托人创作完成的作品就是委托作品。而委托作品的着作权归属，只能依照着作权法第十七条规定的条件来判定，即委托作品着作权的归属，“由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，着作权属于受托人”。除此以外的条件，都不是判定委托作品着作权归属的条件。本案双方当事人在合同中未约定着作权的归属，故争议作品着作权依法即属受托人周××享有。而提供资料（利用单位的物质技术条件）、提出创作思想和具体构思（单位意志）等条件，是认定职务作品着作权归属，认定法人作品，认定合作作品等着作权法律问题的条件之一，是不能作为认定委托作品着作权归属的条件的。因此，周××创作完成并交付给新四军纪念馆据以复制成陶瓷壁画的工笔画稿，其着作权应归周××享有。
但是，是否可以据此认为该工笔画稿（即原作）和据此烧制而成的陶瓷壁画（不同载体的复制件）是两个分别享有着作权的独立的作品呢？或者认为后者是合作作品（钟××、周××合作）呢？在这里，关键的是认定陶瓷壁画件是不是创作产生的。首先，烧制而成的陶瓷壁画，是通过平面到平面的原样复制而再现原作品的，这种行为不是着作权法所称的“创作”行为；其次，从工笔画稿到用陶瓷载体表现同一作品，中间肯定有一个符合陶瓷表现手法的再加工的问题。这种再加工，是一种工艺加工，而不是艺术创作的过程，虽也有智力劳动的成分，但并不属于着作权法所称的智力劳动的范围，故这种再加工，不是“改编”，也不是“创作”，只能是一种“复制制作”。制作人可以制作人的名义署名，但不属于着作权署名权意义上的署名，制作人也就不能主张着作权。
争议作品复制咸陶瓷壁画过程中的部份改动是否侵权？
根据着作权法第十条关于着作权人对其作品享有的修改权和保护作品完整权的规定，在争议作品着作权归受托人周××享有的情况下，周××对其作品享有修改权和保护作品完整权。新四军纪念馆未经周××的同意（钟××的修改行为视为是该馆的行为）修改了周的作品，并不顾周的反对意见，坚持将瓷画装贴出来，显然是侵犯了周××对其作品享有的修改权和保护作品完整权。因此，新四军纪念馆在上诉时称其有定稿权，故其对画的部份改动不属于侵权的辩解，是没有法律依据的。如果认为在委托作品中委托人有定稿权，也只发生在委托作品的创作过程之中，表现为委托人对受托人提出一定的具体要求，受托人一旦完成创作交付作品，委托人接受了作品，除非经享有着作权的受托人同意，委托人是不得对作品作不符合受托人意志的改动的。
乌苏里船歌案
案情简介
1999年11月12日，中央电视台直播“南宁国际民歌艺术节”。艺术节上，歌唱家郭某演唱歌曲《乌苏里船歌》，主办方宣称《乌苏里船歌》的作词者是郭某、胡某某，作曲者是汪某某、郭某。节目播出后，在赫哲族群众中引起很大反响，他们认为流传了多年的民族歌曲，忽然变成了别人的作品，感情上接不了。赫哲族群众代表与郭某多次就此事协调未果。2001年3月，黑龙江省饶河县四排赫哲族乡政府将郭某、中央电视台等告上法庭，称其侵犯了着作权。
黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府认为：《乌苏里船歌》是赫哲族人民在长期劳动和生活中逐渐产生的反映赫哲族民族特点、精神风貌和文化特征的民歌，属于着作权法规定的“民间艺术作品”。赫哲族人民依法享有《乌苏里船歌》署名权等精神权利和获得报酬权等经济权利。郭某及相关单位侵犯了其着作权，伤害了每一位赫哲族人的自尊心与民族感情。要求被告郭某及中央电视台停止侵权、公开道歉、赔偿损失。请求法院判令被告在中央电视台播放《乌苏里船歌》数次，说明其为赫哲族民歌，并对侵犯着作权之事作出道歉；赔偿40万元经济损失，10万元精神损失；承担案件诉讼费。
被告郭某坚持认为：《乌苏里船歌》既有新创作的曲子又有歌词，是自己和胡某某、汪某某借鉴西洋音乐的创作手法共同创作的原创作品。此外，目前全国赫哲族成建制的民族乡有3个，原告只是其中之一，无资格和理由代表全体赫哲族人提起诉讼。
争议焦点
一、民间文艺作品的权利主体二、乌苏里船歌是原创还是改编
法院判决
北京市第二中级人民法院经审理认为，四排赫哲族民族乡政府既是赫哲族部分群体的政治代表，也是赫哲族部分群体公共利益的代表，在赫哲族民间文学着作权可能受到侵害时，鉴于权利主体状态的特殊性，为维护本区域内赫哲族公众的权益，在体现我国宪法和特别法律关于民族区域自治法律制度的原则，且不违反法律禁止性规定的前提下，原告作为民族乡政府，可以以自己的名义提起诉讼。
在东北赫哲族中流传的民间音乐曲调《想情郎》属于赫哲族传统的一种民间艺术形式，应受法律保护。《乌苏里船歌》主曲调是郭某等人在赫哲族民间曲调《想情郎》的基础上，进行艺术再创作，改编完成的作品。
任何人利用民间文学艺术进行再创作，必须要说明所创作的新作品的出处。这是我国民法通则中的公平原则和着作权法中保护民间文艺作品的法律原则的具体体现和最低要求。因此，郭某等人在使用音乐作品《乌苏里船歌》时，应客观地注明该歌曲曲调是源于赫哲族传统民间曲调改编的作品。
郭某、中央电视台不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院做出终审判决《乌苏里船歌》不是创作作品，今后被告在使用《乌苏里船歌》时，应当注明“根据赫哲族民间曲调改编”。
分析：关于民间文学艺术，目前尚无一个认识统一的概念，在对它进行保护的国家法律和一些国际版权公约中，在概念上差异都很大。在我国，一般认为民间文学艺术是以口头语言表现和传播的，是在长期的流传过程中逐渐形成的。在创作和流传过程中，不仅渗入了无数唱述者的思想、情感和艺术才能，也吸收了听众反映的意见和情趣，因而体现了集体性。在传播过程中，由于受时间、地域、民族和传播者思想感情等因素的影响而不断变异。因此，民间文学艺术是由某个社会群体在长期的历史过程中创作出来并世代相传、集体使用的。民间文学艺术的表现形式具有口头性、集体性、变异性和传统性的一般特征，虽然不完全具备着作权法中作品的必备要件，但它们是真正意义上的民间文学艺术作品，是文学艺术创作和传承的本源。民间文学艺术最初的创作者可能是个人，但随着历史的推移，在长期的流传过程中不断被人们加工、完善，逐渐成为某一地区、某一民族的群体作品，具有鲜明的民族风格和地方特色，但作品的具体作者已无法确定。因此，从理论上讲，真正意义上的民间文学艺术作品，其所有权和着作权应该属于产生这些作品的群体或民族，他们是民间文学艺术事实上的主体。在《乌苏里船歌》案中，显然，赫哲族人是赫哲族民歌《想情郎》事实上的权利主体。既然赫哲族人是赫哲族民间文艺作品事实上的权利主体，那么作为赫哲族民族乡政府是否能以原告的身份对赫哲族民间文艺作品主张权利？能否以自己的名义提起诉讼呢？按照我国《民事诉讼法》的规定，起诉的条件之一是“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。在本案中，原告根据《中华人民共和国宪法》、《民族区域自治法》、《民族乡行政工作条例》，以及地方政府制定的《民族乡条例》的相关规定，代表少数民族利益的民族自治地方政府或民族乡有管理、保护民族文化遗产的权利，是适格的诉讼主体。
原创是指作品与其之前出现的作品不同，它不是抄袭或模仿另一作品，而是作者有个人特性的表达形式。原创也并不是绝对的，它不排除作者的创作素材和灵感受到已有成果的影响。事实上任何原创都是在创作者已有的生活感受和知识积累的基础上个人努力创造的结果。改编是对现有作品进行改变或改动。改编作品是在原有作品基础上而成就的另外一个新的作品。原创和改编所产生的创作成果都受着作权保护，所不同的是，改编是基于第一手作品而从事创作，原则上改编活动应得到原作品作者的同意，应尊重原作品。改编产生的第二手作品应当为原作者署名。在民间文学艺术领域，由于素材与作品难以区分，原创和改编的界限也很难分清。音乐作品涉及较多专业知识，对其作出鉴别显得更加困难，必须听取专家的意见才能进行判断。据专业人士介绍，根据民歌进行歌曲写作有以下几种情况，第一种是按照原民歌填词，如《小白菜》、《绣金匾》。第二种是根据民歌的基本音调加以整理，简单地编成歌曲；如东北民歌《摇篮曲》，叫改编。第三种是根据民歌的基本音调，写出更高艺术水平的歌曲，叫创编。第四种是指抓住民间音乐的某些基本特征，提炼、发展写成歌曲，这可以叫创作。笔者认为上述四种界定基本上是准确的。具体到《乌苏里船歌》是改编作品还是原创作品，由于涉及专业问题，法庭委托中国音乐着作权协会确定几名专家对《乌苏里船歌》进行鉴定。结论为“歌曲是在《想情郎》等赫哲族民歌的曲调基础上编曲或改编而成的，不是作曲”。审理过程中，法庭将《乌苏里船歌》和《狩猎的哥哥回来了》等歌曲进行了比较，证实《乌苏里船歌》曲调最核心的部分，即中间四句的“起、承、转、合”，和《狩猎的哥哥回来了》、《我们的家乡多美好》民歌作品的相似性。而《想情郎》、《狩猎的哥哥回来了》、《我们的家乡多美好》等赫哲族民歌，是在《乌苏里船歌》之前已经出现的作品，所以郭某在此基础上进行改编而成的《乌苏里船歌》是改编作品。既然是改编作品，改编者若注明此歌是根据什么作品改编的，这既是对原创的尊重，也使公众得以了解作品的来源，当然也就不存在侵犯他人着作权的问题了。从理论上分清素材与作品、原创与改编的界线是非常困难的事情，甚至可以说它们之间本来就没有一个明确的界线。但我们不能因为其难以辨认而否定它的真实存在。
