第28章 着作权(9)

二、对于没有明确权利种类的着作权转让合同是否能够认定其成立并允许另一方当事人行使未明确转让的权利我国着作权法第26条规定：“许可使用合同和转让合同中着作权人未明确许可、转让的权利，未经着作权人同意，另一方当事人不得行使。”这条规定意味着着作权转让合同对转让的权利种类约定不明，但有证据证明着作权人曾有转让的意思表示时，法官应当从维护着作权人的利益出发，对转让的权利种类实行严格的限定，在合理的限度内做出有利于着作权人事实认定和合同解释。我国绝大多数学者也认为：权利种类条款是订立着作权转让合同首先应当明确的，它是着作权转让合同的基本特征，是订立合同其他条款的基础或前提，是合同的必要条款和必备条款。本案当事人杨××与王某于2002年7月13日签订的第一份合同中只约定王某自合同签订之日起拥有对歌曲的永久版权，但对于版权的具体权利种类、价款和地域范围没有任何规定。而一审法院认定王某根据此合同而取得歌曲《这样爱你》词曲所有着作财产权是值得商榷的。

在本案的一审判决中，一审法院在确认歌曲的着作权归太格印象所有以及认定了广东飞乐等被告无任何过错或过失时，仍判决广东飞乐等被告承担巨额侵权赔偿责任，这就可以看出，一审法院对着作权侵权行为的归责原则适用了无过错原则。

“归责”是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应依行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。

由于一定的归责原则决定着侵权行为的分类，也决定着责任构成要件、举证责任的承担、免责条件等，因此在知识产权侵权行为的认定中采取何种归责原则，表明了立法者对不同侵权行为的价值判断，也是立法者以法律形式确定的强制性的利益分配方案。

归责原则是民事侵权行为法和理论的重要核心，也是人民法院审判民事侵权损害赔偿案件的基本准则。在着作权侵权法律规定及理论不尽完备的情况下，准确地掌握和发挥着作权侵权归责原则的功能，尤为重要，民事侵权归责原则，是指损害事实已经发生，确定侵权人对自己的侵权行为造成的损害是否需要承担民事责任的原则。归责，是指以何种根据使侵权人承担民事责任。即是以侵权人的过错还是应以损害结果或是以公平考虑作为标准，使侵权人承担民事责任。归责原则不同于赔偿原则，前者是解决以何根据承担责任，后者是责任确定后解决怎样进行赔偿问题。

根据我国的民事立法和民法的基本理论，民事侵权基本的归责原则是过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。过错推定原则是过错责任原则的特殊表现。

过错责任原则，是以行为人过错作为价值判断标准，判断其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则，一般的侵权损害赔偿案件包括着作权侵权案件，应当由主观上有过错的一方承担赔偿责任，主观上的过错是损害赔偿责任构成的基本要件之一，缺少这一要件，即使侵权人造成了损害事实，并且其行为与损害结果之间有因果关系，也不承担民事赔偿责任。

过错责任原则要求把过错作为承担赔偿责任的基础，而不是把过错作为确定赔偿范围的依据，如果将过错责任原则作为确定赔偿范围的依据，就不能使受害人的损失完全得到补偿或者使受害人形成不当的收入，而不利于保护公民的合法权益。正是由于过错责任原则的这种地位和作用，才使侵权损害赔偿责任具有补偿受害人损失，惩罚侵权行为人违法行为这样双重性质。过错责任原则是侵权民事责任的最基本的归责原则。

无过错责任原则，是指损害发生不以行为人的主观过错为责任要件的归责原则。我国现行法律对一般侵权行为规定的都为过错责任原则，另外，无过错责任原则多适用于高度危险性行为。而且，这些行为在很多情况下，本身是合法的，正是为了弥补受害者的损失，才适用了这一原则，侵犯着作权的行为显然谈不上高度危险，虽然它有可能造成很大的损失，而且这些侵权行为本身的违法性也非常明显。无过错责任原则的主要功能在于分担、补偿受害者的损失，它已经没有了过错责任的教育、惩戒功能，正如有人指出那样，无过错责任原则实际上是对侵权责任的教育、制裁等职能的否定，因而不具有侵权责任本来含义。

对着作权侵权行为适用无过错责任原则，都忽略了过错责任原则的惩戒、教育功能。而且对具体某种行为是否适用无过错原则法律均是在法律有明文性规定的情况下适用的，而我国目前的法律制度中，并未将无过错原则适用于着作权的侵权行为中，既然法无特殊明文规定，那么着作权的侵权行为应适用一般的过错归责原则才是符合法律之精神的，不能以法官的意志为转移，不能随意扩大或缩小其适用范围。根据一些学者的观点，侵权行为的构成要件应该包括三个要件：损害事实、过错、过错与损害事实之间的因果关系。

如缺乏其一，侵权行为是不能成立的。根据民法通则和着作权法的规定，我国着作权侵权损害赔偿的归责原则应该主要为过错责任原则和一定条件下的过错推定原则。其中过错推定原则在处理着作权侵权赔偿纠纷起着极为重要的作用。在着作权损害赔偿中，对无过错责任原则的具体适用，还有待于理论的探讨和法律的明确规定。

着作权法第五十二条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。着作权法明确规定了复制品的出版者、制作者、发行者以及某些作品的出租者在经营中负有对其经营的复制品有合法授权以及应当从合法渠道获得负有注意义务。这也就是说，在权利人与前述民事主体发生着作权、邻接权纠纷，证明涉及争议的复制品的合法授权、合法来源获得的举证责任在涉嫌侵权的行为人。如果他们不能证明法律规定的证明事项、未尽到法律规定的注意义务，就应当承担法律责任。

故此，在本案中，广东飞乐等被告在法院确认其本案中出版、制作、发行有合法来源，尽到法律规定的注意义务，没有过错的同时，认定其侵权行为成立的，并要求其承担巨额赔偿是错误的。

范××等诉北京市京沪不锈钢制品厂案案情概要原告范××，男，1966年4月5日出生，汉族，范××工作室负责人，住北京市朝阳区太阳宫芍药居×号院。

原告李××，女，1971年10月13日出生，汉族，北京轻工职业技术学院教师，住北京市朝阳区太阳宫芍药居×号院。

被告北京市京沪不锈钢制品厂，住所地北京市丰台区西三环南路××号。

原告诉称=雕塑作品《韵》是其在1995年中央工艺美术学院毕业创作中完成的，曾先后发表在《中央工艺美术学院装饰雕塑设计》、《中央工艺美术学院四十年校庆作品集》、《装饰》等刊物上。2002年4月，原告发现被告京沪不锈钢厂未经许可在其公司主页上使用了该作品，同年5月，原告又发现被告将该作品用于其工厂宣传画册中，改名为《律》，并将其制成产品经营获利。原告认为被告的上述行为侵犯了其对该作品享有的署名权、发表权、展览权、信息网络传播权和相应的获酬权。故请求法院判令被告：1．停止侵权、赔礼道歉、消除影响；2．赔偿经济损失8万元；3．承担原告因诉讼所支出的保全费800元、律师费5000元。

被告辩称=被告在网页上使用的作品，以及在内部宣传材料上使用的作品并非原告的作品，而是被告法定代表人郑××于1995年以山洪流淌为创作来源设计完成的；被告的作品创作时间早于原告涉案作品，不构成对原告作品的侵权，不应承担民事责任；被告对自己作品的使用仅限于本企业的宣传，没有批量制作销售的牟利行为；即便构成侵权，侵权事实也是于1996年就存在了，现在已经超过了诉讼时效。故请求驳回原告的诉讼请求。

争议焦点

从平面到立体及从立体到平面的复制是否属于我国着作权法所规定的“复制”。

法院判决

北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国着作权法》第十条第一款第（二）、（八）、（十二）项、第二款、第四十六条第（五）、（六）项、第四十七条第（一）项的规定，判决如下：

1.北京市京沪不锈钢制品厂未经许可不得以展览的方式及在其网站和产品宣传册上使用涉案侵权雕塑作品；2.北京市京沪不锈钢制品厂于本判决生效后三十日内在一家全国发行的报纸上刊登向范××、李××赔礼道歉的声明，致歉内容需经本院核准，逾期不执行，本院将在一家全国发行的报纸上公布本判决内容，相关费用由北京市京沪不锈钢制品厂负担；3.北京市京沪不锈钢制品厂于本判决生效后十五日内赔偿范××、李××经济损失15000元人民币，赔偿范××、李××为本案诉讼支出的合理费用2800元；4．驳回范××、李××的其他诉讼请求。

案件受理费3084元，由北京市京沪不锈钢制品厂负担。

分析：一、我国着作权法关于“复制”的规定及其理解本案的核心法律问题是从平面到立体及从立体到平面的复制是否属于我国着作权法所规定的“复制”。

法律所列举的各种相关的复制方式（印刷、复印、拓印）来看，显然只规定了从平面到平面的复制行为，而没有（至少是没有直接）规定从平面到立体及从立体到平面的复制行为。

在直接参与我国着作权立法工作的着作权专家、时任国家版权局副局长沈仁干主编的《着作权实用大全》中，对于“旧法”第五十二条所做的的“释义”为：“复制的含义有广义和狭义之分。广义的复制概念，包括复制平面作品和将平面作品制成立体作品，将立体作品制成平面作品。本法规定的复制是狭义的，仅指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。”在司法部、国家版权局委托中国政法大学举办的“着作权法培训班”上，时任国家版权局法律处副处长的许超详细介绍了相关的立法背景，特别指出：“国际上把平面到立体或从立体到平面也称为复制。我们没有引进这种概念，是基于我们的国情。一下给予这么高水平的保护，是不可能的。把从平面到立体也视为复制将会导致许多工业领域的生产寸步难行。所以着作权法第五十二条排除从平面到立体属于复制的提法。”在这个问题上，虽然通常说法认为我国“旧法”规定的“复制”不包括从平面到立体及从立体到平面的复制，但这并不意味着学者们都同意这一条款。

郑成思先生在其《版权法》（修订本）上指出：“我国着作权法在第五十二条详细解释指复制干时，有它积极的一面，也有可能被误解的消极一面。它可以使人明确专利法与着作权法保护的主要不同点之一，却又完全排除了认定某立体作品侵犯一平面作品版权的可能性。”可见，我国着作权法的这一规定具有一定的历史背景和利益分配考量。但是，随着时间的推移，知识产权在社会生活中的地位越来越重要，尊重和保护知识产权的意识日益深入人心，面对与本案情况相似的从平面到立体及从立体到平面的复制行为大量出现却不能制止；特别是我国着作权法的这一规定与我国参加的国际条约的规定不一致，因此，我们必须重新考虑这一问题了。

二、国际公约关于“复制”的规定《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（1971年7月24日巴黎文本）第九条规定：“（一）受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有授权他人以任何方式或形式复制其作品的专有权。（二）本联盟各成员国可自行在立法中准许在某些特殊情况下复制有关作品，只要这种复制与作品的正常利用不相冲突，也不致不合理地损害作者的合法利益。（三）为实施本公约，任何录音或录像均被视为复制。”TripS协议第九条之一规定：“全体成员均应遵守伯尔尼公约1971年文本第一条至第二十一条及公约附录。但对于伯尔尼公约第六条之二规定的权利或对于从该条引申的权利，成员应依本协议而免除权利或义务。”由于我国是伯尔尼公约和世界贸易组织的成员国，（1992年7月1日，我国加入了伯尔尼公约；2001年11月10日，我国加入了世界贸易组织）。因此，在研究我国着作权法保护的“复制”的范围时，就必须考虑上述两个国际公约的规定。

显然，上述两个国际公约关于“复制”的规定采用了广义的概念。

着作权和邻接权方面杰出的女专家德利娅．利普希克教授在其着作《着作权与邻接权》中指出：“复制权包括：将二维作品复制成一件或数件三维作品（如以各种不同的平面图表示一幢建筑物）或是将三维作品复制成一件或数件二维作品（如雕塑作品的照片）。因此，即使是在不同于原作载体的载体上复制（在上彩釉的陶盘或瓷盘上复制绘画、雕刻或油画作品）或者使用不同的技术（将一件艺术作品拍摄成照片）也都是复制。”三、对于我国着作权法“复制”范畴扩大的必要性和可行性研究考虑到社会的发展，实践的需要，以及我国加入国际条约后应承担的义务，我们应当将“从平面到立体以及从立体到平面的复制”纳入我国修改后的着作权法中关于“复制”的范畴之内。

但是，这里显然存在着一个法律技术方面的障碍-法律所列举的各种具体的复制方式中没有任何一条可以被解释为包含“从平面到立体以及从立体到平面的复制”。这一障碍是否足以导致上述解释的不成立呢？

我们注意到着作权法并未穷尽列举所有的使用方式，而是规定了“等方式”。对于这里所说的“等”的理解，虽然有争议，但一般被理解为“等外等”，而非“等内等”，“新法”第十条第一款第十七项更是明确规定了“应当由着作权人享有的其他权利”。可见，立法时对于着作权具体权项的规定实际上都采用了“列举”加“概括”的立法模式，或者说开了个“口子”，就像是计算机程序中预留的“后门”。这是为什么呢？

我们认为，这是为了解决社会现实与立法的滞后性之间的矛盾采取的立法技巧。当社会生活迫切需要法律提供保护而相应的立法修正和立法解释尚未作出时，可以通过法院的裁判加以确立。