四、关于本案损失额的计算方法与选择关于计算机软件着作权侵权损失的计算方法，着作权法及其实施细则和计算机软件保护条例并未具体规定，最高人民法院也没有相关的司法解释。但1985年11月6日和1992年12月29日最高人民法院先后颁布的《关于商标侵权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复》和《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》分别规定：“在商标侵权案件中，被侵权人可以按其所受的实际损失额请求赔偿。也可以请求将侵权人在侵权期间因侵权所获的利润（指除成本外的所有利润）作为赔偿额。对于以上两种计算方法，被侵权人有选择权”“；专利侵权的损失赔偿额可按照以下方法计算：（1）以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额；（2）以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额；（3）以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。对于上述三种计算方法，人民法院可以根据案情的不同情况选择适用。当事人双方商定用其他计算方法计算损失赔偿额的，只要是公平合理的，人民法院可予准许”。上述关于商标侵权和专利侵权损失赔偿额计算方法的规定，对计算机软件着作权侵权赔偿额的计算，是可以参照执行的。因为着作权与商标权、专利权同属知识产权的范畴，具有共同的属性：即这种权利为权利人专有；权利人垄断这种专有权并受到严格保护；权利人以外的第三人不得侵犯这种权利，未经权利人的同意，不能享有或使用该项权利，否则要承担侵权责任；权利人可以自己行使这种权利，也可转让他人行使，并从中收取报酬等。
关于本案损失赔偿额计算方式的选择。本案在发生纠纷之前，迈普公司与泰勒公司并未约定违反合同或侵权而产生的损失赔偿额的计算方法；法院审理过程中，双方也没有商定损失赔偿额的其他计算方法，因此，本案的损失赔偿额的计算方式不存在选择“当事人双方商定用其他计算方法计算损失赔偿额的，只要是公平合理的，人民法院可予准许”的情况。本案也不能选择“以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额”的计算方法。因为迈普公司未与任何第三人签订该计算机软件许可使用合同（实际上也无权许可他人使用，花某未授权），花某将该计算机软件作价50万元投入迈普公司作为股份，不等于迈普公司将该软件依法转让他人使用的许可使用费也只是50万元，该50万元是迈普公司从花某处取得软件使用权而付出的成本价，迈普公司转让软件时，除了要考虑成本之外，还要考虑自身的可得利益，否则，迈普公司就不可能以50万元将软件再转让他人使用。本案也不能选择“以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额”的计算方式。因为，被告泰勒公司在一、二审期间拒不提供违反合同和侵权所获得的利润数额，也不提交公司的会计与财务M账目。由此可见，本案只能选择“以受害人因侵权行为受到的实际损失作为损失赔偿额”的计算方式。据此，迈普公司因受侵权而造成的实际损失，是经人民法院指定的成都市成华区审计师事务所审计鉴定的减少利润收入13897847．87元。由于迈普公司的诉讼请求赔偿的数额只有1300万元，其放弃897847．87元债权也是法律允许的。
所以，二审
法院判决
泰勒公司赔偿迈普公司1300万元正确。
北京出版社等未经许可在中国境内出版其作品侵害着作权案
案情简介
美国沃尔特迪斯尼公司（以下简称迪斯尼公司）于1987年9月2日将米奇老鼠形象在美国版权局办理了版权登记手续，又于同年11月30日办理了《一本关于善良的书》、《一本关于助人的书》、《一本关于勇敢的书》的版权登记。上述作品的版权属于迪斯尼公司。迪斯尼公司与英国麦克斯威尔公司（1993年7月破产）于1987年8月19日签订协议，约定：“迪斯尼公司仅授予麦克斯威尔公司出版汉语出版物的非独占性权利，只能在中国出售以迪斯尼乐园角色为体裁的故事书。本协议所给予的许可权利不得以被许可方的任何行为或通过法律程序进行转让，被许可方不得再转让许可给他人。合同期限自1987年10月1日至1990年9月30日，自期满日后有180天的全部售完期限。”1991年3月21日，经大世界出版有限公司（以下简称大世界公司，是麦克斯威尔公司与世界知识出版社北京宣武咨询服务部合资于1990年2月成立的合资公司）介绍，北京出版社与麦克斯威尔公司签订了《关于转让迪斯尼儿童读物中文简体本出版合同》（以下简称《转让简体本合同》），约定：“麦克斯威尔公司经迪斯尼公司授权，拥有迪斯尼儿童读物中文的专有出版权，并有权代理该读物的版权贸易业务，麦克斯威尔公司将迪斯尼公司的授权转让给北京出版社。”同一天，北京出版社与大世界公司为落实《转让简体本合同》签订了协议书，约定：北京出版社委托大世界公司将迪斯尼儿童读物文字进行定稿、发排、制版；大世界公司保证提供合格的中文简体字彩色版制成软片，并负责向北京出版社提供外方确认迪斯尼丛书的版权合同书，作为北京出版社在中国境内享有版权的合法依据。合同履行期限为3年。根据该协议，大世界公司向北京出版社提供了软片，获得丛书软片费69750元，扣除成本59312．40元，获利10437．60元。
1992年3月11日，北京出版社将《转让简体本合同》送北京市版权局审核。由于未出具迪斯尼公司的授权书，该局未予办理登记手续。之后，北京出版社也未补办登记手续。
北京出版社分别于1991年8月、1992年11月和1993年11月3次出版《迪斯尼的品德故事丛书》（以下简称《丛书》），包括《善良的灰姑娘》、《白雪公主的新家》、《小飞侠的胜利》、《班比交朋友》、《小飞象的成功之路》、《白花狗脱险记》、《爱丽丝梦游奇境》、《忠实的莱蒂》、《王子勇救睡美人》等9本。每本定价人民币2元。《丛书》中的卡通形象与原告迪斯尼公司的英文原本完全相同，《丛书》的封面上均有米奇老鼠的形象。
北京出版社与新华书店总店北京发行所（以下简称北京发行所）于1991年2月1日签订了一个工作协议，约定：“属于包销图书，出版社要在版权页上注明新华书店北京发行所发行；属于经销图书，出版社要注明送新华书店经销，字样。”此外还约定：“出版国外作品或图书，出版社要与版权所有者签订出版合同，并将合同报版权管理机关审核登记，获登记号后再交北京发行所征订和安排出版，否则出现出版、发行、经销的一切涉外版权纠纷一律由出版社负责。”《丛书》的版权页上写着“新华书店北京发行所发行”，但实际应为“北京出版社总发行，新华书店经销。”1994年1月31日，迪斯尼公司向北京市第一中级人民法院起诉，称：北京出版社、北京发行所未经原告许可，在出版、发行《丛书》的过程中复制了迪斯尼公司享有版权的卡通形象，侵犯了迪斯尼公司的版权，请求判令被告立即停止出版、发行、销售上述《丛书》，书面保证不再侵犯原告的版权，并在中国出版、国内外发行的报纸上公开赔礼道歉，赔偿原告的经济损失177余万元人民币。
被告北京出版社辩称：我社于1991年8月出版的《丛书》涉及的卡通形象，已通过签订《转让简体本合同》而获得了使用权。同时，根据我社与大世界公司的协议，大世界公司负责提供外方确认《丛书》版权的证明，我社没有义务与外方单独联系版权事宜。由于大世界公司未尽到提供外方授权证明的义务，而造成对迪斯尼公司版权的侵犯，责任完全在大世界公司，应追加大世界公司为被告。
被告北京发行所辩称：我们作为经销部门，没有义务审查图书的版权合法性，目前有关法律及国际公约也未规定经销部门应承担侵权责任。同时，我们与北京出版社有约在先，发生侵权纠纷由北京出版社负责，故我们不承担任何责任。
第三人大世界公司述称：我公司仅仅是根据麦克斯威尔公司的要求，代为联系国内出版单位转让版权，并非版权转让的当事人。我公司与北京出版社签订的合同仅限于购买软片和转付版权费，且该合同是在《中华人民共和国政府与美利坚合众国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》（以下简称《中美谅解备忘录》）生效前一年签订的。这之后，北京出版社从未向我公司索要过任何证明，我公司也根本不知道他们在《中美谅解备忘录》生效后继续出版发行的情况，故我公司不承担侵权责任。
争议焦点
本案是有关北京出版社侵犯外国着作权人的案件
法院判决
根据《中华人民共和国着作权法》第二十九条，第四十五条第（五）项，第四十六条第（二）、（三）项规定，北京市第一中级人民法院于1995年5月18日判决：
一、北京出版社和北京发行所于判决生效之日起立即停止出版、发行《迪斯尼的品德故事丛书》。
二、北京出版社于判决生效之日起60日内在一家中国出版的、全国发行的报纸上向原告迪斯尼公司公开赔礼道歉。
三、北京出版社于判决生效之日起15日内向原告迪斯尼公司一次性支付赔偿费人民币227094.14元。
四、大世界公司于判决生效之日起15日内向北京出版社支付赔偿费人民币90837166元。
五、驳回原告迪斯尼公司的其他诉讼请求。
原告迪斯尼公司、被告北京出版社和北京发行所同意一审判决。第三人大世界公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，称：（1）大世界公司与北京出版社签订的协议是在《中美谅解备忘录》生效之前的行为，一审法院追究大世界公司的责任是错误的；（2）大世界公司提供软片等行为发生在1991年8月1日之前，北京出版社1994年7月在本案审理中要求追加大世界公司为被告，此时已超过诉讼时效；（3）《中美谅解备忘录》生效后，正进行的对美国作品商业规模的使用应自动终止，以前的合同应终止履行。北京出版社在将其与麦克斯威尔公司签订的《转让简体本合同》送北京市版权局审核被拒绝登记后，明知履行合同会构成侵权，仍继续出版、发行该《丛书》，这是北京出版社自身独立的故意侵权行为，该侵权责任应由其自行承担。
二审法院经审理认为：《中美谅解备忘录》生效之后，大世界公司本应对其不能履行合同约定的向北京出版社提供麦克斯威尔公司确认迪斯尼公司版权合同书之义务主动与北京出版社协商，对双方所签合同采取必要的补救措施或解除，以避免继续履行而发生侵权。但其不作为，放任侵权结果的发生，应当对北京出版社的侵权后果承担部分经济责任。但一审法院认定其负保证责任，认定事实有误，判决大世界公司对北京出版社承担赔偿责任过重，应予纠正。大世界公司与北京出版社于1991年3月21日签订的合同的履行期为三年，原审法院依此将大世界公司追加为本案第三人，并未超过诉讼时效。故大世界公司所提上诉理由本院不能全部支持。综上，一审判决认定北京出版社、北京发行所侵权事实清楚，收缴北京发行所和大世界公司非法所得正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，北京市高级人民法院于1995年12月19日判决：
一、维持一审判决第一、二、三、五项；二、撤销一审判决第四项，改为大世界公司向北京出版社支付赔偿费45418．83元。
分析：一、《中美谅解备忘录》的适用本案作为一起涉外着作权侵权纠纷，在审理中涉及一个重要的法律问题，即《中美谅解备忘录》的适用。一般地，国内法仅具有域内的效力，不延及国外。所以，受我国着作权法调整的客体是中国公民、法人或非法人单位创作的作品，或者是外国人在中国领域内发表的作品，不包括外国人在外国发表的作品。但是，如果我国与有关国家缔结了条约，就承担了保护外国人在我国领域内的权利的国际义务，对外国作品的保护就必须依照国际条约来处理。在国际关系中，条约是国家及其他国际法主体之间所缔结确定相互关系中权利义务的一种书面协议。《中美谅解备忘录》是中美两国政府根据双边贸易关系协定的合作精神签订的关于知识产权保护的双边协定，属于条约的范围。根据宪法和民法通则的规定，国际条约是我国法律的渊源之一。因此，在我国于1992年10月30日加入伯尔尼公约之前，《中美谅解备忘录》在我国是有约束力的法律文件。《中美谅解备忘录》第三条第七项规定：“……（一）对在中国和美国建立双边版权关系之前发生的对美国的原始作品或作品复制本的商业规模的使用将不追究责任。（二）对在建立双边版权关系后发生的这种使用，法律和条例的条款将充分适用……”北京出版社以营利为目的，三次出版了《丛书》，属于对美国作品的“商业规模的使用”。由于北京出版社第一次出版行为发生于《中美谅解备忘录》生效日之前，故不予追究。北京出版社的第二次和第三次出版行为均发生于《中美谅解备忘录》生效日即1992年3月17日之后，北京出版社具有主观过错，其行为已构成侵权。虽然北京出版社有形式上的授权，但因合同无效，其仍应当承担法律责任。因此，一、二审法院认定北京出版社构成侵权是正确的。
