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第30章 税收筹划的理论与方法(3)

(1)检验经济上实质关系与法律上形式条文是否一致。

(2)是否存在虚伪因素。

(3)有无经营上的目的。如果没有合理的经营上的目的,则此类交易上的行为即为税收法律上所不可接受的。对于实质重于形式直接运用于避税案件上,有的国家,如德国、法国是从法律上订明条款作为执法依据的,而另外一些国家,如比利时、荷兰是以判例为标准。我国则是内容重于形式,以税务局认可作为标准。

总之,避税与偷税一道堪称税收管理当局的“世纪难题”。

3.骗税

我国实行的出口退税制度,是一项鼓励企业出口创汇,参与国际竞争,拓宽国际市场,符合国际惯例的有效政策。但是,一些不法企业和个人利用该项税收优惠政策骗取出口退税,不仅导致国家税款的大量流失,而且扰乱了市场经济秩序,影响了公平竞争环境的形成。《税收征管法》第66条规定,以假报出口或者其他欺骗手段,骗取国家出口退税款,由税务机关追缴其骗取的退税款,并处骗取税款1倍以上5倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。对骗取国家出口退税款的,税务机关可以在规定期间内停止为其办理出口退税。

骗取出口退税是故意而为,具有非法牟利的目的。申请退税,必须提供海关盖有“验讫章”的产品出口报关单、出口销售发票、出口产品购进发票和银行的出口结汇水单。税务机关根据上述有关凭证、单据,依法对出口企业办理退税。而假报出口是行为人根本没有出口产品,但为了骗取国家的出口退税款而伪造上述有关单据、凭证等假报出口的行为。其他欺骗手段,是指除了“假报出口”以外的所有为骗取国家出口退税款而采取的欺骗手段。对骗取出口退税款的,税务机关要追缴其骗取的退税款,同时,可以处以1倍以上5倍以下的罚款。构成犯罪的追究刑事责任。根据我国《刑法》第204条的规定,对构成骗取出口退税罪的处罚分为三档刑:第一档刑是数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处骗取税款1倍以上5倍以下罚金;第二档刑是数额巨大或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处骗取税款1倍以上5倍以下罚金;第三档刑为数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处骗取税款1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。

《刑法》还规定,纳税人缴纳税款后,采取假报出口或者其他欺骗手段,骗取所缴纳的税款的,按照偷税罪定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分,依照骗取出口退税罪的规定处罚。这一款所规定的犯罪主体仅限于纳税人。

出口退税是国家鼓励企业出口的一种国际通行的政策,通过出口退税,商品以不含税的价格进入国际市场,可以提高产品的竞争力,促进企业发展,对违反国家法律,采取假报出口或其他欺骗手段,骗取国家出口退税款的,税务机关可以取消其出口退税的资格,在一定期限内停止为其办理出口退税。使其在经济上受损失,并且起到制裁的作用。

4.抗税

抗税是所有未按照规定缴纳税款的行为中手段最恶劣、情节最严重、影响最坏的行为,是一种明目张胆地对抗国家法律的行为,它不仅严重妨碍了国家税务人员依法执行公务,扰乱了正常的税收秩序和社会秩序,影响了国家税收收入的实现,而且给税务人员的人身安全带来了威胁。特别是那些以暴力方法对税务人员进行人身伤害的抗税行为,所侵害的客体不只是国家税收,而且指向税务人员的人身健康和生命权权利,《税收征管法》第67条明确规定:以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的,是抗税,除由税务机关追缴其拒缴的税款、滞纳金外,依法追究刑事责任。情节轻微,未构成犯罪的,由税务机关追缴其拒缴的税款、滞纳金,处拒缴税款1倍以上5倍以下的罚款。

抗税,就是指负有纳税义务的个人,故意违反税收法律、法规,采取暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为。这种行为的特征是:当事人明知侵害的对象是正在依法执行征税职务的税务人员;采取阻碍的方式,通常是以暴力、威胁方法迫使税务人员放弃执行职务;实施这种行为的主体既可以是纳税人、扣缴义务人,也可以是其他人。因此,构成抗税行为的关键特征是对税务机关和税务人员实施暴力和威胁,抗税行为成立与否并不决定于抗拒缴纳税款的数额大小。只要以暴力、威胁方法拒不缴纳税款,不管税款多少,都可构成抗税。

拒不缴纳税款是指纳税人或者扣缴义务人应当缴税而公然拒不缴税的行为。以暴力方法拒不缴纳税款,是指行为人对税务人员采用暴力方法,包括殴打、推搡、伤害、强行禁闭以及为阻碍征税而砸毁税务人员使用的交通工具、聚众冲击打砸税务机关等直接侵害人身安全的暴力方法;以威胁方法拒不缴纳税款,是指纳税人采用威胁的方法拒不缴纳税款,如扬言以拼命的威胁方法拒缴税款,或以对税务人员及其亲属的人身、财产的安全采取伤害、破坏相要挟,使其放弃执行自己的征税职务,达到拒缴税款的目的。

刑法中把抗税罪的手段界定在“暴力、威胁方法”的范围内,规定:以暴力威胁方法拒不缴纳税款的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处拒缴税款1倍以上5倍以下罚金;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处拒缴税款1倍以上5倍以下罚金。

一般抗税行为与抗税罪的界限在于情节的轻重,主要有以下两点:

(1)暴力程度、后果以及威胁的内容。

(2)拒缴税款数额和抗税次数。

前者是主要的,如果抗税数额较小,而且没有使用明显的暴力、威胁方法,未造成严重后果,或者只有一般威胁词语,则属于“情节轻微,未构成犯罪”的情况。但是,如果抗税数额虽小,但明显是使用暴力的,如超出一般的阻拦,而对正在执法的税务人员实施殴打的,就应当按抗税罪论处。因此,抗税罪与非罪的关键为是否采用暴力而不是拒缴税款的数量。

5.欠税

税法中的“欠税”概念,是指超过税务机关核定的纳税期限,没有按时缴纳税款、拖欠税款的行为。这里的纳税期限是指实体法中规定的纳税期限。欠缴税款既影响国家税款的及时入库,又占用了国家税款,破坏了税法的严肃性,应该承担法律责任。

对不按期缴纳或者解缴的,税务机关应当责令其限期缴纳或者解缴。在现实中,纳税人未按照规定期限缴纳或者解缴税款的情况可以分为两种情况:

[1]非故意的。有的是不知道应该纳税,有的是知道但由于各种原因不能按期缴纳或者解缴。

[2]故意的。纳税人或者扣缴义务人出于一定的目的占用税款,不按期缴纳或者解缴。对这两种情况,不论是否是故意的,税务机关都要责令其限期缴纳,如果过期仍不缴纳,也没有提出申请,或者提出申请,税务机关没有批准,对纳税人及扣缴义务人上述行为给予一定的处罚,避免其无偿占用国家税款。

采取转移或者隐匿手段,妨碍税务机关追缴税款的,税务机关要追缴欠缴的税款、滞纳金,滞纳金按照《税收征管法》第32条的规定,从滞纳税款之日起计征,并可以对妨碍追缴欠税的纳税人处以欠缴税款50%以上5倍以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。根据刑法的规定,欠缴应纳税款的纳税人,采取非法手段致使税务机关无法追缴的欠税在l万元以上的,就构成犯罪行为,除由税务机关追缴所欠缴的税款外,对数额在1万元以上不满10万元的,可处以3年以下有期徒刑或者拘役,并处欠缴税款5倍以下的罚金。数额在10万元以上的,处以3年以上7年以下有期徒刑,并处以欠缴税款5倍以下的罚金;对数额不满1万元的,由税务机关追缴欠缴的税款,并可处以所欠缴税款5倍以下的罚款。

缴应纳税款的纳税人,应当积极采取措施筹集资金,按时将所欠的税款缴入国库,这是纳税人应尽的义务。因此,纳税人采取转移、隐匿财产等手段来逃避履行纳税义务,是一种扰乱税收征管秩序的行为,严重损害国家利益,必须严惩。

逃避追缴欠税构成犯罪的情况有三种:

(1)采取转移或者隐匿财产的手段。

(2)妨碍税务机关追缴欠缴税款,使税务机关无法追缴。

(3)欠缴税款在l万元以上。

涉嫌犯罪需移送司法机关追究刑事责任的案件必须同时符合上述三个条件。对不符合上述条件的,不能追究刑事责任,但只要采取了转移或者隐匿的手段,不论是否能够追回欠缴税款,也不论数额大小,税务机关都可以对其进行行政处罚。

8.5 税收筹划的步骤

1.熟练把握有关法律规定和法律的执行

(1)理解法律规定的精神。

理解法律精神,掌握政策尺度,是一项重要的税收筹划前期工作。不论是作为纳税人与税务机关中介的外部税收筹划人,还是作为纳税人的内部筹划人,在着手进行税收筹划之前,首先都应学习和掌握国家税法精神,争取税务机关的帮助与合作,尤其是对实施跨国税收筹划业务的筹划人来说,熟悉纳税有关国家的法律环境更显得重要。对于承接业务的每一个具体的筹划委托,筹划人都应有针对地了解所涉及的法律规定的细节。

(2)了解法律和国家机关对纳税活动“合法和合理”的界定。

法律条文的权威性不容置疑,但税法的执法实践也对纳税人的纳税有着切实的引导作用。所以,全面了解税务机关对“合法和合理”纳税的法律解释和执法实践,是另一项重要的税收筹划前期工作。税收筹划是要合法和合理地节税,任何国家都从法律上保护合法和合理的事物和行为。同时,不同国家对“合法和合理”的法律解释也是不同的。有些国家执法偏于宽松,没明确禁止的即为合法和合理;有些国家执法偏于严格,主要侧重于法律规定应该如何。世界上还没有一本权威书籍可以真正给“合法和合理”下一个全球范围内都适用的定义,因此税收筹划人只能根据法律条文和法律实践作出判别。就中国的税法执法环境来看,因为欠缺可行的税法总原则,法律规定在操作性上也有某些欠缺,税务机关存在相当大的“自由量裁权”。所以在中国,熟悉税法的执法环境非常重要,否则根据法律条文“闭门造车”,可能效果会大打折扣。

要了解税务机关对合法尺度解释的具体执法实践,一般可以从以下三个方面着手:

一方面,从宪法和现行法律了解“合法和合理”的尺度。税务机关的征税和司法机关对税务案件的审理,都必须以立法机关制定的宪法和现行法律为依据。因此,关于什么是税法的“合法和合理”尺度,首先要从宪法和法律上去了解。税收筹划人理解宪法和民法、行政法的精神十分必要。

另一方面,从行政和司法机关对“合法和合理”的法律解释中把握尺度。行政机关依法行政,负责执行法律及法律规定的权力,而且它们还往往会得到立法机关的授权来制定执行法律的实施细则和实施办法,这些行政法规更具体地体现了国家政策精神;司法机关依法审判税务案件,负责维护、保证和监督税收法律的实施,它们的判决使国家政策精神体现得更加明确、清晰。

再一方面,税收筹划人可以从税务机关组织和管理税收活动及裁决税法纠纷中来理解税法的尺度。征收机关日常从事繁杂具体的征税事务并裁决某些通过征税机关的税务纠纷。税收筹划人应从生动的税法执行中若干有代表性的案例中来把握执法界限,并将其用于税收筹划的实施过程中。

2.了解纳税人的财务状况和要求

了解法律的规定及税法的执法实践是税收筹划具有的一般性的特点,同样做其他各项业务也需要把握法律精神。税收筹划真正开始的第一步,是了解纳税人的情况和纳税人的要求。纳税人有企业纳税人与个人纳税人之分,企业和个人的情况及要求可能相同,也可能不同。

(1)了解纳税人情况。

[1]纳税人个人。做一个税收筹划的个案,纳税筹划人需要了解的情况主要有以下一些:

出生年月。在有些国家,某些筹划方法只适用于一定年龄之上的个人,或一定年龄之下的个人,此时了解纳税人的年龄就可以更好地进行税收筹划。我国现行法律中还未出现因纳税人年龄而出现纳税不同的情况,但年龄作为个人基本情况属于进行个人税收筹划业务需了解的范围。

婚姻状况。纳税人的婚姻状况会影响某些税种纳税人的纳税类别和扣除。在美国个人所得税法中就存在未婚个人和夫妻共同申报而使用不同宽免额的法律规定,已婚夫妇亦可以选择单独申报或合并申报。我国个人所得税只针对个人,而不注重经济生活单位―家庭,这也是以后有待完善的地方。

子女及其他赡养人员。纳税人如果赡养子女及其他人员,在很多国家可以享有一定的扣除、抵免或免税,从而会对纳税人的应纳税额产生影响。我国香港特别行政区个人所得税法中就充分照顾了纳税人赡养子女情况。大陆的个人所得税法中也应考虑纳税人所赡养的人口情况。

财务情况。个人税务计划是个人理财计划的一部分,只有在全面和详细地了解纳税人财务情况的基础上,才能制定针对纳税人的税务计划,使税收筹划达到委托人的要求。纳税人的财务情况包括纳税人的收入情况、支出情况及财产情况。财产包括纳税人的动产和不动产。有些税收筹划属于单项筹划,比如只针对纳税人的收入展开筹划,纳税人不愿公开财产状况,那也应该尊重纳税人的意愿。

投资意向。许多纳税人的税收筹划目的是在投资中有效地节税,因而了解纳税人的投资意向就显得特别重要。纳税人的投资意向包括纳税人的投资方向和投资额。纳税人投资方向和投资额的大小与税收筹划的投资方向、投资形式、投资优惠筹划、适用税率设计、风险分析等都有直接的关系,所以要进行税收筹划就要了解纳税人的投资意愿。

对风险的态度。筹划与风险并存,节税越多的方案往往也是风险越大的方案,两者的权衡取决于多种因素,包括纳税人对风险的态度这个因素。纳税人对风险的态度有两个极端:一是风险厌恶,再就是赌徒心理,其他多数人则居于二者之间。了解纳税人对风险的态度及对风险的承受程度,可以更好地按纳税人要求进行税收筹划。

纳税历史情况。虽然税收筹划是对纳税人以后的纳税进行筹划,但了解纳税人纳税的历史也往往会对目前的筹划有所帮助。纳税人的纳税历史情况包括以前所纳税的税种、纳税金额以及减免税的情况。

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