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第18章 罪过的分类(2)

1 第十七章的这几部分实际上从未作为该章的组成部分完成过,它们成为最终按照本版本出版的《论一般法律》这一著作的组成部分。(参见《边沁文集》第xi页的编者导言)

2 见《政府片论》,第五章第6节注。*

*参见鲍林版《边沁全集》,第一卷,第292-294页注释。这是一个很长的注释,边沁采用“释义”的方式阐述了他关于定义的想法。

这些当事方中的前者,无论在法律术语中还是在日常用语中,都用这里给出的名称来称呼。另一方在英国法的专门术语中称作cestuy que trust,而在日常语言中则像我们看到的那样,可惜没有专门的名称。至于在法律术语上,它是一个古法语,尽管复杂,但仍是缩略词,其意极为含糊不清。该术语的全称是这样的:cestuy al use de qui le trust est créé,指的是信托或利益因其用而产生的那个人。在特定情况下,cestuy que trust 在罗马法中被称作fideicommissarius(接近于受益人)。仿照这一称呼,我曾见到在某些场合用英语称之为fide-committee。但这个术语好像并不达意。fide-committee或(应该写作)fidei-committee,照字面意思看,似乎是指一个对他人负有好的信义的人。好的信义似是在于信受托人也被认为具有被授予或被加上的一项信托,被赋予一项信托,或有一项被赋予的信托要实施、执行、履行或完成。受益当事人被说成具有一项已确立或创立的对他有利的信托,如此等等。

26.为何把背信罪、侵犯身份罪和侵犯财产罪列为不同的亚类

可能有这种情况:人们往往会把信托说成是一种身份,也说成是一种财产,而身份本身也被说成是一种财产。因此可以认为,在第一大类罪过中,侵犯身份罪这一亚类本应该包括在侵犯财产罪之中。而且无论如何,现在摆在我们面前的第五大类中的所有含有背信罪的罪过,都应该包括在第一大类的那两个亚类中的某一罪名下。但根据考察,这些亚类中似乎没有一个能够方便地、甚或可以恰当地包括在另两个当中的任意一个名下。同时,似乎还可以看到它们所有各项中间存在着密切联系。它们各自面对的那一系列罪过,其中任何一种罪过都可以在很大程度上作为任何其他别种罪过的模型。有些罪过是所有信托本身都可能要面对的,也是每一种身份都会面对的。与此同时,特殊类型的背信罪由于其适用于特殊身份,具有不同的专有名称。在各种背信罪的自然分组中,有一组而且只有一组是同严格确定的狭义上的财产相对应的。而且,在应用于财产时,人们会发现这些罪名可以产生明显变更,语言使用的要求以及需要区别对待的情况使得很有必要为它们找到名称。

首先,由于存在或至少(如我们将要看到的那样)可能存在非信托的身份,因此就存在着不能被轻易地和自然地理解为包括于身份一词之下的信托。加上那些确实含有信托的身份,身份总和中除了信托还有其他成分。所以,如果一方面说身份的观念涵盖范围大于信托这一概守承诺。然而,信托可能会在没有任何承诺的情况下产生。为了有效地责成一个人履行他被要求承诺他要做的事,要求其作出承诺的确也很常见。但是,这只是一种偶然情况。信托可以在没有此类情况下产生。是什么构成了任何情况下都存在的法律义务?是明确的或者实质上的指令,连同所指定的违背该指令所要受到的惩罚。在这种情况下以及在任何其他情况下,义务可以以同样的方式来构成。假如听上去顺耳的话,不使用我觉得有必要采用的beneficiary(受益人)一词,而是采用其他能够更好表达其意的词,如beneficiendary(在构词上类似于referendary)。这样会更有效地使之没有疑义:所指的一方就是应当受益的那方,不管他实际上是否受益。Beneficiary这个词同时也可被理解为表示实际受了益。在背信罪中,所造成的损害通常不是利益设定的得益人获得,而是由别人,如受托人获得。

为简略起见,这一陈述才采用了文中的表达。如果严密地检查或许会发现,按照语言规则它很难说有什么理由。因为用信托和身份这两个抽象术语来表示的虚构体,不是从属的,而是全异的。要完全精确的说来,我们应当说被赋予一项信托的人,由此缘故,是被赋予了一种身份,也即受托人的身份。我们说,受托人身份就像说丈夫或父亲身份一样。

下文第55节。

念,那么在另一方面它又确实小于信托这一概念。在各种信托当中,最重要的是公众在其中做为受益人的那些信托。这些信托似乎很难一提到身份一词马上就能表现出来。无论如何,更为重要的是,在违背此类信托的罪过中,最重大的罪过似乎不包括在侵犯身份罪这一名目之下。由后一罪名指称的那些罪过,好像仅仅影响个人利益,如那个被认为授予了这一身份的人的利益。但是,就违背公共信托的罪过而言,它们对公众利益的影响构成了其大部分重大的损害倾向。而它们对任何个人利益的影响,也即其影响中唯一能轻易地以侵犯身份罪的名称表示出来的那一部分,相比之下是微乎其微的。信托一词会使人马上注意到做为受托人相关者的目的方的利益:这一方,若加上“公共的”这一形容词,就立即被理解成由构成国家的全体成员或者一个由不定数目的部分成员组成的实体。公共信托一词所表达的概念清晰明确,而若用公共身份一词来表达这一概念,其意义便含糊不清了。因此,由背信罪名下所涵盖罪过的主要部分,不可能被(至少不能很随便地)包括在侵犯身份罪的名目之中。

很明显,由于同样的原因,它们也不可能被包括在侵犯财产罪的名目中。把公众所面临的最有害的、最令人恐惧的罪过强行纳入侵犯个人财产罪的范畴(所谓“个人”,就是在此相关案例中被认为是拥有受到相关罪过影响的公共信托罪财产的人)那将不但显得荒唐可笑,而且说明完全忽视了全部工作的主导原则,即功利原则。

把所有各种身份都算到财产的名目下也不是多么不合适,因而,侵犯身份罪都属于侵犯财产罪。诚然,有些侵犯身份罪若当作侵犯财产罪来考虑,或许同样合适而且丝毫不改变其性质:这样看来,常常附加到这两个罪名上的观念是很宽泛和含糊的。但也有一些罪过,尽管可以完全合适地归入侵犯身份罪的范畴,如果不极大地破坏语言表达,就不可能强行归入侵犯财产罪的名目下。财产,对于其所有者而言,总是意味着一项利益而非其他。不管它偶而会附带什么义务或负担,它本身只能是有益的。就所有者而言,财产的产生不是由于任何施加于他的命令,而是由于他可以按照自己的喜好自由地处理某种物品。财产所赖以产生的义务在任何情况下都是施加于别人的。另一方面,关于身份,有一些是具有混合性的;对于被赋予这种身份的人而言,它们既意味着利益也意味着负担。我们最常听说的造就最伟大人物的那些身份便的确如此。也有一些身份只意味着负担,而不能带来丝毫利益。因此,当双方间存在着这样一种关系,即其中一方相对于另一方而言处于财产之对象的地位,那么财产一词就只应用于一方,而身份一词则同样地应用于双方:只有一方因此被说成拥有一项财产,而双方都同样被说成拥有或被授予一种身份。只有主人被视为拥有一项财产,而该财产的仆人,由于他必须提供服务,是财产的对象;然而,至少同主人一样,仆人也被说成是拥有或被授予了一种身份。

事实上,如果一个人的身份被说成是构成了他的一项财产,那么正是在财产一词这种宽泛而不确定的意义上,几乎其他每一种可以想象得到的罪过都可以列入到侵犯财产罪的清单上。如果在每一种使用财产对象这一术语的情况下,语言确实足够准确地指出在此名下的重要的、真实存在的东西,即人实施那些称之为享用财产的行为所依凭的物;简言之,根据财产对象这一词语被赋予的意义,如果它除了用来表示称之为物质对象的东西外别无它用,那就不会发生上面那种困难和混乱。然而,财产对象一词、因而财产一词,已经被赋予了更加宽泛的涵义。在法律为一个人的利益或好处而行事的几乎所有情况下,人们在这样或那样的场合会容易把它说成是授予他一种财产。同时,由于这样那样的原因,在他的财产对象的名义下,要确认实施被称作享受财产的行为或开始此类行为的人,在某些场合是不实际的或不适宜的。然而,可以在此名下来谈论的内容是绝对不可缺少的。于是,权宜之计似乎就是在每个场合下都去创造一个理想物,并将这一理想物指派给一个人,算作他的财产对象。这些就是科学人士在观察有关此事的法律运作时,随着时间的推移而名之为无形体的那类对象。这些无形体的财产对象种类繁多。几乎从每一种事物中都编造出了这类虚构物:不仅仅身份(包括受托人身份)是这样,连声誉也包括在内。甚至自由权也被按此观点来加以考虑;虽然在许多场合它同财产大有差异,但在另一些场合却被列入所有物的目录,似乎被视为财产的一个分支。在财产和财产对象(例如,后一个)这些词语的用法中,有的被看作确实比其余用法比喻性更强、适当性更弱;但是,由于事实上凡直接对象是无形体的场合,它们都是不适当的,所以在任何地方划出界线几乎都是不可行的。

尽管范围如此宽泛,但在那些你被称为拥有一种身份的关系中,至少有一种关系,你简直不能够靠最牵强的解释视之为使任何别人或他物成为你的财产对象。这就是坚持某种行为方向的权利,例如坚持进行某种行业的权利。为了至少在一定程度上授予你这一类权利,法律最多只能不禁止你行使它。假如法律要比此更进一步,为了使你能够从事某行业获得更大好处而禁止他人从事同样的行业,那么,在某种意义上,就确能发现有人按照非常牵强的解释,可能被说成是你的财产对象,即被迫为你提供一种消极服务,这种消极服务就是避免做出会减少你的行业利润的行为。但从事任何此类行业或职业的一般权利,并不是垄断的对象,因而绝不含有上面的意思。但是,一个人拥有这种权利,就会被认为拥有一种身份;丧失这种权力,就等于丧失了身份。

说到底,我们会看到,一定存在这种情况:按照语言的习惯用法,同一项罪过可以在某种程度上似乎恰当地被纳入侵犯身份罪或无差别地归入侵犯财产罪的名目下。在此类情况下,下述规则可能有助于划出界线。由于你拥有一项财产,或者由于你是他人所拥有的一项财产对象,按照语言习惯用法,你的特征就以一个特殊名称来描述,例如主人、仆人、丈夫、妻子、管家、代理人、律师等等。在这些情况下,就可以用身份一词而不用财产一词。你由于具有这种关系而被卷入一项罪过,不管是做为犯罪者还是做为受害者,该项罪过就可以纳入侵犯身份罪之列而不归入到侵犯财产罪。举例来说,做为某人的土地管理人,你有义务监管某座桥梁的修理,而你没有这样做。在这种情况下,由于你有义务提供的服务是使服务提供者被冠以某个属名,即土地管理人,因而拒不提供此项服务的罪过就可以归入背离身份罪的类别中。但是,假如你并未被雇佣于那项全面的服务(对某个具体人而言,这种服务使你成为他的土地管理人),但根据惯例或者契约,你有义务向他提供由你本人或者他人承担的修桥的单项服务;在这种情况下,由于你因有义务提供这种服务而担当的角色缺乏任何通用名称(建筑师、泥瓦工等等名称在此不相关),那么,你所犯下的拒不提供这项服务的罪过便不能被纳入侵犯身份罪之列,所以它只能被归入侵犯财产罪之列。

如果进一步区分,我们可以看到,当一个人由于自己有义务提供或别人有义务为他提供某些服务而被说成拥有一种身份时,这些服务就持续性而言一般相当持久,以至构成了相当长的过程,因而在不同场合要有所变化和重复。在大多数情况下,当身份不具有对内性时,它有时是为了一个人的利益,有时则是为了另一个人的利益。在特定场合为一个特定的人提供的服务,尤其是在服务为时短暂的情况下,很少会使当事者中的任何一方被赋予一种身份。一个人可能由于契约或其他原因而有义务在特定场合为另一个人提供特殊义务,这种服务是无限多样化的,但有称谓的身份之数量可能是能数得清的,并且相对来说为数甚少。

尽管这里给出了区别身份和财产物件的规则,但任何对象的出现似乎终究还能同样恰当地归入这两个名目中的任一个名目,即便如此,也不会产生实质性的不方便;因为正如稍后会看到的那样,在这样的情况下不管采用哪一个名称,这些对象所面临的罪过清单,实质上将会是一样的。

解决了上述难题之后,我们现在来分析几种可能的背信罪。

27.背信罪及其相互联系

首先,背信罪可以分成有关交托给某人的信托之存在的背信罪和有关行使信托之功能的背信罪。我们先来看有关信托存在的罪过。这类罪过同其他任何罪过一样,倘若应为罪过,那必定给某人带来损害。这种损害可以分成两类:(1)可能使受信托者或应受信托者遭受的损害;(2)可能使信托受益人或目标受益人遭受的损害,或者可能使其他任何人遭受的损害。先来看前面一类损害,设定它是任何信托。给拥有者造成的符合信托性质的后果,只要是重要的,必定要么是有利的,要么是不利的。就有利的结果而言,该信托必定被视为一项利益或特权;就不利的结果而言,它可被认为是一项负担。然后,从其作为利益来考虑,这种信托要么是依法应当存在的信托,也即立法者认定些观点。该用语必须不断地改变或更新。身份和财产也是如此。被授予或拥有一种身份的人――假如财产对象是有形的,拥有一项财产的人。具备一种物质占有的法律资格(可废止的或不可废止的),是与拥有一项信托或信托所存在的人相符合的。以类似的方式,对一项财产的享用,同行使属于一项信托或一种身份的功能也是相适应的。也即,如果对象是有形的,这种享用就是占有。这些文字性的讨论既单调乏味,又必不可少。在努力开辟一条穿越法学荒野的新路径时,我发现自己不断地因为缺乏适于运用的(语言)工具而备感哀伤。建构一整套新的用语是不可能的。所能够做的只是在绝对必需的场合随处创造一个新用语,作为试验,不时用它来弥补旧者的缺陷。

至于本段所采用的两分法,必须承认,其性质并非第一眼看上去就提供了某种直观证据来证明它们是详尽无遗的。在其术语之间,没有那种存在于反义词之间以及同义词之间的明显的联系和对立。然而我设想,经过检验,会发现它详尽无遗,甚至可能被显示为如此。不过,这种展示会使我们过于背离语言的常规。

见第七章“行为”,第3节。

如果是有利的,那它自然是因为附加于该信托的权力或权利的缘故;如果是不利的,则是因为所附加的义务的缘故。

在目前的场合,把信托、身份或其他占有物说成是法律赋予他人应当或不应拥有的东西来谈论,似乎是一种时代的错误。因为这里所采用的计划是要给出一个与提出的法律相一致的观点,就像它得之于那些制造它的固有原因一样。这样的原因似乎应当先于法律而存在,而不是法律先于原因而存在。这一点也是不可否认的:因为,毫无疑问,根据功利原则,可以同样正确地认为,一项信托或者任何其他财产物品所构成的那些运作,似如任何其他法律运作一样,除非能够获得某些由该原则推论出的实施它们的理由,否则就根本没有实施的便利。赋予他人以财产,你就必须给另一个人加以责任:你必须迫使他做某些他可能不想做的事,或者不去做他有意要做的事。总之,你必须以这种或那种方式使他遭受不便。因此,每一项这样的法律,必定无论如何首先是有害的;如果不能产生好的作用来抵销坏的作用,那它就必然整体上有害。因此,在这样的场合,就像在每个其他场合一样,应当存在着某些理由。实际情况是,在我们面临的这个场合,理由实质上太过于多样和复杂了,以至于无法在目前这样一个分析大纲中加以说明。当罪过属于影响到人身或名誉的范围时,禁止它的理由非常明显,而且对每个人来说都同样适用。然而,财产在遭受侵犯以前,一定得创造出来,并在其创造出来的当时就要划分成种类和大小不同的部分。它们当中的某些需要指派给一个人,某些需要指派给另一个人,其理由多少有些难以看出,而且在不同的场合也有所不同,需要用比这里一贯分配给它们的更多的篇幅来说明。就目前的目的而论,如果是为坚持某种人生的目的,有了必须由某人所拥有的信托、身份和其他财产物品,也就足够了。而且,并非每一项物品都能够或都应当由每个人来占有。应该创造什么样的物品,它们应当分别指派给什么人以及在什么情况下指派,是这里无法解决的问题。也没有任何理由希望它们能够解决,因为以这种或那种方式来解决它们,不会影响到任何当事者在任何此类对象蒙受损害的场合可能面临的任何罪过的性质。

应予确立的信托,要么不是。如果是的话,那么,你随时都可能被剥夺对它的所有权,在当时要么是现有的,要么是将至的。如果是将至的(在此情况下它可能被视为必然的或偶然的),那么授权事件,或者你的所有权从中发端的事件,要么是罪犯的意愿可能促其产生的事件,要么是任何其他一般事件。在上述前一种情况下,罪过可被称为信托不正当未授;而在后一种情况下,则可称为信托不正当受阻。如果在犯下令你被剥夺信托的罪过时,你已经拥有信托,该罪过可被称为信托不正当剥夺。在任何此类情况下,罪过的后果要么是使别人被授予信托,要么不是。如果不是,那它就是不正当剥夺或不正当受阻,再不会有其他情况了。如果是,被授予信托的人要么是作恶者本人,这种情况下可称为信托篡夺;要么是其他人,这种情况下可称为信托不正当授予或归属。如果有关信托并非应该存在的,那么这样的褫夺应否算作罪过,因而信托未授、受阻或剥夺应否算作不正当的,将取决于一个人对另一个人信托的剥夺方式。不过,由此使任何人被授予信托无论如何也是罪过,而且如前所述,它要么是篡夺,要么是不正当授予。

下面,从信托作为负担来考虑。从这个角度看,如果除了会被授予信托的人的利益外,不考虑其他利益,那么根据功利原则,它就是不应当存在的。假如它应当存在,那它就只能是为了信托之受益人的缘故。假如它绝不应当存在,那么信托的未授、阻拦或者剥夺对于首先提到的人都不可能是不正当的,不管依据任何其他理由、在其碰巧得以实现的方式方面。对于信托篡夺,尽管其不大可能发生,其情形也如前述。信托的不正当授予的情况也是类似。在信托被认为是负担的限度内,这些情况都可被称作是信托的非正当施加。如果信托仍是一类负担,属于应当存在的那种,并且因其存在而致使任何罪过都可能发生,那它必定在于使一个不应当拥有信托的人拥有它,或使一个应当拥有信托的人缺乏它。在前一种情况下,它必定像上面提到的那样,是信托的篡夺或不正当剥夺;而在后一种情况下,被导致缺乏信托的人要么是作恶者本人,要么是别的什么人。如果是作恶者本人,则在作恶时他或者拥有信托,或者没有信托。如果他拥有信托,这就可称为信托之不正当放弃,如果他不拥有信托,则可称为信托之不正当规避或不承担。倘若因罪过而致使失去信托的人是别人,那么该罪过必定是前面所说的不正当剥夺、不正当未授或不正当阻拦。在任何此种场合,若将信托当作一项负担,它就还可称为信托之不正当豁免。

最后,关于信托赋予利益的那些人或者其利益因信托在或不在某人手中而受影响的那些人可能遭受的损害,通过考察就会看到,使得拥有或应当拥有信托的人可能遭受损害的每一种罪过,同样使得现在所谈论的那些人易在该方面遭受损害。此场合的损害在性质上显然与其他场合的损害大不相同,但同一泛称在此更加适用。假如受益者,或其利益同信托之行使休戚相关的那些人,或他们中的任何人,可能会遭受到因履行信托者的素质而造成的损害,这样的损害一定是出于下面两个原因中的某一个:(1)由于不应拥有信托的人拥有了信托;(2)由于应当拥有信托的人缺乏了信托。不管对于其拥有者而言它是利益还是负担,就此目的来看是没有差别的。在前一种情况下,产生损害的罪过是信托的篡夺、信托的不正当归属和信托的不正当施加;而在后一种情况下,则是信托的不正当不授予、信托的不正当阻拦、信托的不正当剥夺、信托的不正当放弃及信托的不正当规避。

关于信托的存在或占有的罪过就是这些。那些关于信托功能行使的罪过则可作如下设想:如果你拥有一项信托,那么在任何既定的场合,你使用它的时间(为简单起见,当时那一刻忽略不计)必定要么是过去,要么是未来。如果是过去,那么在那个场合行使信托就一定要么符合信托所设定的目的,要么就不符合。如若符合,就不会有损害;若不符合,责任就要么在你自己,要么在别人,或两者都有责任。就责任在你自己而言,它要么是因你未做某件你应该做的事――在此情况下可称为消极违背信托,要么是你做了某件不应该做的事。如果是做了某件你不应该做的事,受到损害的一方就要么是信托为其利益而设的同一方,要么是其他一方。在上述前一种情况中,罪过可称为主动违背信托罪;在其他情况下,可称为滥用信托罪。就责任在于另一个人而言,其罪过可称为扰乱信托罪。假定你行使信托的时间是将来,那么趋于使你的行为不符合信托目的的任何行为,其作用要么是使之实际上并最终不符合信托目的,要么是制造此类机会。在这些情况中,如果是前面的情况,它只能是我们刚才提到的那些形式中的某一种形式。而在后面的情况下,有如前述,责任必然落在你自己身上,或其他人,或两者都有。如果责任在另一个人,他可能使你的行为不符合信托目的的那些做法,一定是施加于你本人,或其他一般对象。若是施加于你本人,那么它们具有的影响必定要么是直接作用于你的身体的那种,要么是直接作用于你的思想的那种。在后一种情况下,同样,它们的趋势一定是剥夺你为坚持那种符合所谈论的目的的行为而必需的知识、能力、或意向。如果它们属于趋向于剥夺这里所说的意向的那种,那它一定是将某种诱惑性动机的力量运用到影响你的意愿中。最后,这动机一定要么是强制性的,要么是诱惑性的。也就是说,它一定是以或损或益的形式展现出来。这样,在除去最后一种情况之外的所有已谈到的各种情况中,罪过都没有被赋予任何新的名称。根据事件本身,它或者是一种对信托的扰乱,或者是犯此罪过的未遂企图。在后一种情况下,它称为贿赂罪,而且恰是这一特殊种类的贿赂可被称为积极贿赂或行贿。在此场合,考虑你这一方的情况,你要么接受贿赂,要么不接受。如果不接受,而且此后你不犯或将不犯违背或滥用信托的罪过,那么在此场合你就没有罪过。如果你确实接受了贿赂,那么不管你最终是否犯下行贿者想使你去犯的那种违背或滥用信托的罪过,你无论如何总是犯下了一项亦可称为贿赂的罪过。为区别起见,它可称为消极贿赂或受贿。至于是否要做任何进一步的区分,将取决于所谈论的具体信托种类的性质,因而它也就不属于我们这里讨论的范围了。这样,关于背信罪我们就有13个附类,那就是:(1)信托的不正当不授予;(2)信托的不正当受阻;(3)信托的不正当剥夺;(4)信托的篡夺;(5)信托的不正当授予或归属;(6)信托的不正当放弃;(7)信托的不正当逃避;(8)信托的不正当施加;(9)信托的消极违背;(10)信托的积极违背;(11)信托的滥用;(12)信托的扰乱;(13)贿赂。

28.未论及的受托人的(信用)挥霍:第三类

从上面所谈论的可以看出,在受托者一方,似乎不可能还有其他罪过使一个受益者在任何特定场合中受到任何可认定的特殊损害。不过,尽管该损害的性质和他遭受其危险的场合都不是可以认定的,但有某种行为可能会使受托者置身于遭受损害的危险中。不管是什么,它们都只可能是这样的行为――使受托者受到某一既定贿赂所带来的影响要大于他在其他情况下可能受到的影响。换言之,它们将他置于一种环境中,比如,倾向于增加他对所谈论的任何动机下的行为的敏感程度的环境。在这些行为中,看来除了受托者一方的挥霍外,没有其他行为会容许一个同样应用于一切时间和地点的表述。但是,在这一性质的行为中,对受益者的损害只是偶然的和未偿清的,而对受托者本人的损害则是确定的和已偿清的。因此,假如在任何场合发现可以把它当做一项罪过来对待的罪过,那将会更自然地在自我关涉型罪过这一大类中为之找到合适的位置。

29.背信罪的附类划分也由前面各大类的划分决定

至于背信罪的附类划分,它同欺骗罪的附类划分完全相似。信托可以是私人的、半公共的或公共的。它可以关系到财产、人身、名誉或身份,或同时关系到这些项目中的任何两项或多项。这将在另一处作更为具体的说明。在这里,相同的情况是,罪过在表现为前面三大类的时候,某些情况下将改变自己的名称,另一些情况下则不改变。

30.欺骗罪和背信罪之间的联系

最后,若要问欺骗罪和背信罪之间存在着何种关系,回答便是,它们在整体上是完全不同的。欺骗可参与构成任何种类的罪过,包括那些与信托有关的罪过以及其他任何罪过,在这些罪过中,欺骗在有些场合是作为偶然手段,而在其他场合则是必要手段。违背或者滥用信托是这样一些情况:作为偶然性的伴随物,除了它们各自命名的那些罪过外,还可以参与构成任何其他的罪过(包括那些反对欺骗罪过在内)。

第三节 第一大类的属类

31.在第一大类范围内的属类分析

现在回到第一大类,让我们来作进一步的划分,把前面所展示的本大类的不同次类分解成它们各自的属类,即分解成能够用其大部分已在人们中间流行的名称来标志的较小的类别。分析到这里就必须打住了,以同样的常规形式去分析任何其他大类看上去几乎是行不通的。其原因如此:对于半公共罪以及公共罪,是由于具体状况的干扰;对于自我关涉型罪过,是由于它必然会过早地决定那些很可能引起争议的问题;对于欺诈罪和违背信托罪,是因为这一大类同前三大类之间存在的依赖关系。关于这四大类在这方面尚需做的事情尚待论述,因而将会在本书主体部分中加以介绍,这比在其任务仅仅是构画纲要的导论部分中论述显得更为适当。

32.侵害个人的罪过,其效果可能是简单的,也可能是复杂的

一项侵扰一个人幸福的行为,其结果要么是简单的,要么是复杂的。当它对他的影响,正如我们所看到的那样,产生于仅在其利益容易受损的某一方面或某一点上时,它在结果上可被称为简单的;当它同时在几个方面对他都有影响时,则其结果可以称为复杂的。结果简单的行为当然必须先予考虑。

33.侵犯人身罪及其属类

以一种简单的方式、亦即一次在一个方面令一个人的幸福容易受到侵扰的行为,要么是针对他自己的人身的,要么是针对他的幸福所或多或少依赖的外部客体的。他的人身是由两个不同部分或可称的部分,即他的肉体和精神所组成的。对他的人身施加有害影响的行为,无论是对肉体还是对精神,要么是直接作用于其上而不影响他的意志,要么是通过该官能的干预而间接地作用于其上,亦即靠激发他的意志来对肉体施以影响的方式。如果是通过意愿而产生的干预,那一定是心理强制,即使他想要坚持并且因此而确会坚持的某种他不乐于持有或若持有则在任一方面都会有害于他的行为。这种行为要么是积极的,要么是消极的。如果是积极的,该强制便称做强迫或压制;如果是消极的,则称之为抑制。使他感到不快的强制方式可能或者使之产生肉体痛苦,或者是单纯的精神痛苦。如果由此产生肉体痛苦,罪过就可以归入这一名称,同样也可以归入我们即将讲到的其他名称之下。还有,一个人由强制方式被迫坚持的行为,或者由他被迫采取或戒行的特定行动本身的确定性具体地、原初性地决定,或者由他被迫在或不在某个地方来一般地、偶然性地决定。然而,假如他被禁止到某处,他便由此而被限制居于另一处。因为整个地球的表面如同任何或大或小物体的表面一样,可以设想划为两部分,正如可以设想划为其他不论多少部分或场所一样。如果他限制于其中的场所小于他被排除在外的场所,那么他的状态便可称为拘禁,若大于被排除在外的场所则可称之为放逐。不管行为结果对受其害者的人身产生的有害影响是否借助于他的意愿干预,该行为所产生的损害要么是致命的,要么是非致命的。如果是非致命的,它就或者是可修复的,即暂时的;或者是不可修复的,即永久的。如果是可修复的,该有害行为便可称为简单肉体伤害;若不可修复,则可称之为不可修复的肉体伤害。最后,一个人在精神上所经受的痛苦要么是实际遭受的痛苦,要么是恐惧的痛苦。如果是恐惧的痛苦,那么犯罪者本人会被视为是有意促成痛苦的产生,或者不被视为如此。在前一种情况下的罪过可视为威胁,在后一种情况下,同实际遭受痛苦一样,可称做简单精神伤害。这样,我们就得出了九种个人伤害罪。按照最宜于考察的顺序,它们可排列如下:(1)简单肉体伤害;(2)不可修复的肉体伤害;(3)简单伤害性抑制;(4)简单伤害性强迫;(5)不正当禁闭;(6)不正当放逐;(7)不正当杀人;(8)不正当威胁;(9)简单精神伤害。

34.侵犯名誉罪

我们现在来讨论仅仅侵犯名誉的罪过。这些罪过需作不多区分就可以了。就名誉而言,其唯一的受害方式,是由于失去了别人的一部分善意。于是,就别人对你抱有的善意而言,你可能通过下列两种方式中的任意一种而失去它:(1)以一种在别人看来是你自己的行为方式;(2)任意他人对你采取的,或被认为对你采取的行为方式。使人们认为你自己如此行为,以至于犯下什么罪过,从而使得一个人拥有的社会善意比以前减少,这可以称做诽谤。然而,一个人仅仅通过显示他自己对你缺乏善意――即便这本质上很不公正,而且其表达很不正当――他可能在一定程度上迫使别人撤回对你的一部分善意,这是人性所固有的,也是偏见的力量使然。当他这样通过言辞或者通过其效果仅等同于这些言辞的行为来实施时,这样的罪过可以称做诬蔑。这样实施的行为,除产生此种结果外,还造成人身份的伤害,此种罪过可称做人身侮辱。如果这种行为甚至触及躯体,便可称之为肉体侮辱。如果它恰在触及躯体前便告中止,就可称之为侮辱性威胁。这样,我们便有了两类或两种仅仅侵犯名誉的罪过,即:(1)诽谤;(2)诬蔑或辱骂。[1]至于肉体侮辱和侮辱性威胁,则属于侵犯人身罪和侵犯名誉罪二者的混合称谓。

样的失职也可以是一种罪过。

II.单纯由于犯罪而导致的半公共罪过。整个社区都可能会遭受以下罪过的影响:1.简单肉体伤害,也即,由于侵犯性或危险性的贸易或产品而使它们在健康方面受到损害:通过售卖或错误地推销不卫生的药品或供应品;通过对泉水投毒或使之干涸,破坏水道,损坏抵挡风雨的树林、垣墙或其他藩篱;通过任何类型的人为灾害;或通过任何有意制造的灾害。2和3.简单伤害性抑制和简单伤害性强迫,例如,凭借公开散发威胁性的传单或发布威胁性言论,迫使整个社区加入或避免加入声明、喧哗、疾呼、漫骂、捐赠、承诺、游行、或者任何其他表达喜悦或悲伤、反对或赞成,或者任何其他行为过程的任何行为等。4和5.拘禁和放逐:通过损坏道路、桥梁或者渡船;通过毁坏或者不正当地先占公共车辆或住房。6.威胁:如通过煽动性的信件和淆乱性的集会;通过报纸或传单,公开谴责具有特殊称谓的人群:例如犹太人、天主教徒、新教徒、苏格兰人、加斯科涅人、加泰隆人等等。7.简单精神伤害:通过令人痛苦的、恐怖的、淫秽的或者违反宗教的展示而实现。例如,乞丐显示伤口、陈尸于众、展示或传报伪冒的巫艺或灵术、展示淫秽的或亵渎的印刷品,当众发表淫秽的或者渎神的言论;散布国家在战争中战败的消息或其他不幸消息。

III.伤害人身的自我关涉型罪过。1.绝食、禁欲、自我鞭挞、自残肢体以及其他自我否定和自我折磨的做法;2.暴食、酗酒、纵欲和其他种类的不节制行为;3.自杀。

[1]“或辱骂”一词系1783年添加的。

I.半公共罪过。1.诬蔑和诽谤特殊称谓的人群,例如犹太人、天主教徒等等。II.自我关涉型罪过。1.女性的无节制;2.乱伦。

35.侵犯财产罪

如果一个人的财产由于另一个人的罪过而受到损害,那么这种财产便要么是由犯罪者所托管的,要么不是如此。倘若它是被托管的,这罪过便是背信罪,而且不管它在其他方面的性质如何,都可称做背信性挥霍,或受托财产的挥霍。这是一种特殊情况,更为常见的则是与此相反的情况。而在这些情况下,可以预见财产可能成为犯罪目标的不同方式。侵犯财产罪,不管是什么种类,都可以像已经提示的那样,分成关系到财产的法定所有权即财产权的犯罪,和仅仅关系到财产的享用或――实际上是同一回事――行使财产权的犯罪。正如已经提示的那样,在前一名目下有信托的不正当不授予、不正当阻拦、不正当剥夺、篡夺以及不正当归属等几种罪过。如果犯下其中任何罪过时采用欺诈手段,而且这种欺诈有如通常所谓的“蓄意欺诈”,或者有如它能被更恰当地称为是“经过考虑的欺诈”,那么,罪名之前就可以加上一个形容词――“欺诈性的”,或以此取代不正当一词。这样,欺诈状况就可以用来表示一种特殊种类的、可被包含于种属名称下的罪过。同样,稍后要谈到的强迫状况就可以用来表示另一类罪过。特别是关于信托的不正当阻拦,赋权事件使你具有相关的物权,由于犯罪者缺乏赋权而令你的物权受到了阻拦,这种赋权事件要么是他本人的行为,表明他愿意承认让你在法律上是该物的合法所有权者,要么是任何其他事件。在前一种情况下,如果你应当拥有所有权的财物是一定数额的金钱,这样的罪过就得到一个名称,即称为无力偿债之罪。鉴于其重要性和范围,这种罪过可以被当做一个单独的种属来处理。

接下来,关于仅仅关系到有关对象的享用的侵犯财产罪。这个对象必定要么是应当由某人提供的一项或一套服务,要么就是属于这一类的物品。在前一种情况下,罪过可称以叫做服务的不正当拒绝。在后一种情况下,罪过可以有进一步的变化。这些变化能被设想为:如果你曾经占有或享用的任何对象,在取决于你的身体状况的力量有没变化的情况下,由于另一个人的行为,而在任何程度上不再受这一力量的支配,那么,这种变化或者是由于该对象本身内在状况发生改变,或者是由于其外部境况发生了你力所不及的变化。在前一情况下,变化的性质或者是使你完全无法以任何方式使用对象,此时,该对象就可以被说是被毁坏了,使之遭受如此对待的罪过可称为不正当毁坏;或者仅仅使它所能提供的价值不及以前,此时,它被说成是被损坏或经受了损伤,利官强迫他向你提供偿还服务的权利。也即,要表达上面所说的那种意愿,所关系的是某项在价值上与他所欠你的数额相等的动产或其他某种物品,或者说,与一些此类物品相关的对你有利的授权行为。

诚然,根据通常的理解,一个人在某些情况下如果没有给你提供另一套不同种类的服务,他或许就不会被认为已经向你做了偿付。这一套服务是由据称他偿付你的同一事物的某些实体行为来提供的,亦即通过将此事物转移到你肯定能找得到的也便于得到的某个地方来提供的。然而,尽管提供这些服务的义务应当由法律附加到提供那些服务的义务(偿付的实施正是由其履行而构成的)之上,但它们显然是性质独特的行为,而且对实施偿付是必不可少的:它们本身并不构成实施偿付,这种操作没有它们也可以进行。不管在哪里,当待转移的事物碰巧由于债务人的任何行为而事实上已在债权人可及范围之内时,它就必定会进行。

如果在此充分考察财产的性质及其容易发生的变化是切实可行的话,那么这类事情会显得清楚些。不过,任何事情都不是一下就能立刻完成的。

前文第26节。

服务的不正当拒绝包括违背契约:因为提供服务的义务可能以契约为依据,也可能以其他权利为依据。换句话说,订立契约这一事件是其他许多授权事件之一,获得服务的权利可以始自这样的事件。假如从服务一词最广泛(包括正负两个方面)的方面来看,这一类会足以涵盖全部法律。因此,在此仅指此类服务,对其的滞留不与其他已经赋予了独立名称的罪过相吻合。

我们可以看到,有一些服务,对其拒绝可能会影响到某人,并因此种方式归属于肉体伤害的若干种类中,诸如外科医生、店主等所应提供服务的那些负面类型。

1 在1780年印本内,本节是以这么一条参注结尾的:“见第十七章‘界限’,第四节。”1783年,边沁认为这条参注应当删去(它涉及的是第十七章的一节,那时已变成以目前版本为形式发表的(原理导论)的大篇幅扩展部分《原理序言》的一部分)。但是,无论是1823年版,还是鲍林版及其后各种版本,都未作这一删除。

2“足以”一词系1783年插入的,在1823年及其后版忽略了,但却在鲍林版(第1卷第117页注)中适时地填入了。

3 这个第三段是1783年加入到注释中的,但1823年版却未添加。鲍林版也做了添加。

用这种罪过就可以称为不正当损毁。此外,只要一件东西对你所具有的价值被视为容易因任何他人施加于它的任何行为而在某种程度上受损,尽管在某个特定场合不产生看得见的损伤,但实施任何这样的行为通常都被视为罪过,它可被称为不正当使用或占有。

如果导致某物不能为你带来效用的原因在于其与你相关的外部情况,那么这种罪过就可称做不正当扣押或阻留。在任何特定时期内,不正当扣押可能要么伴有永久(即在无限期内)扣押该物的意图,要么没有这种意图:如果不仅有而且同时还伴有对所做之事不负法律责任的意图,那么它似乎就符合通常附加于贪污一词上的含义,这种罪过一般伴有对信托的违背。在不正当占有的情况下,实际占有物权的获取可能得到或不能得到所有者的帮助或同意,或其他看似有权力提供它们的人的帮助或同意。如果没有这种帮助或同意,而且是带着永久扣押财物以及对所作所为不负法律责任的意图,那么这种罪过似乎就符合通常附加于盗窃或偷窃一词上的含义。在同一状况下,如果对任何努力或看来要努力阻止该行为发生的任何人的身体施以暴力,这似乎就是属于通常被归入抢劫罪名下的案例之一。

如果相关实际物权是在所有者或上面提到的其他人的帮助或同意下获取的,而占有该物仍是一种罪过,那它就可能是由于该协助或同意是不正当地获得的,也可能是因为它不是自由地获取的。如果不是正当地获取的,那就是通过欺骗得来的,经过考虑,这种情况属于欺诈的情况。这种罪过,如果伴有不担负法律责任的意图,则可以称为骗取或者欺诈。如果不是自由获取的,那就是通过暴力获取的,――要么是通过前面已提到的对身体的施暴,要么是通过对精神的施暴。如果是通过对精神施暴,或者说,通过应用强制性动机,那就一定是通过引起对某种祸害的恐惧。倘若该行为是个罪过,这种祸害就一定是此人当时无权使另一人遭受的祸害。在这种情况中,如果罪过伴有永久扣押财物的意图,不管是否伴有不负法律责任的意图,它似乎都合乎通常所谓敲诈的含义。这样,一个人使另一个人遭受到我们所说的损害时所起的作用,必定要么是积极的,要么是消极的。在前一种情况下,同样,损害必定要么是现实的,要么是将来的。如果是通过施加在身体上的暴力而获取帮助或同意,或者对施加在精神上的暴力而获取之,那在这样的场合下,使一个人遭受损害的恐惧所扮演的角色是积极的,该损害也是现实的,祸害对象是人自身。倘若无论如何,如此实施的敲诈伴有不负法律责任的意图,那么,祸害似乎就同属于抢劫名下的情况相符合。

至于背信中的挥霍现象,如果为受托者带来金钱收益时,它似乎就是通常所谓侵吞一词的含义。另外一个,也即唯一剩下的一类罪过,似乎存在于受托者为自己的利益而对那些作为受托保管的财产对象实施的占有行为中。这一行为,对受益人的利益造成损害。至于抢劫这一罪过,通过帮助或同意的获取而成为同时对财产和人身造成侵犯的罪过。把背信中的挥霍和侵吞放到违背信托罪范畴内讨论也许更为方便。除去这些例外后,我们共有侵犯财产罪的(19个)属类。若以最便于考查的顺序来排列,它们是:(1)财产的不正当不授予;(2)财产的不正当阻拦;(3)财产的不正当剥夺;(4)财产的篡夺;(5)财产的不正当授予;(6)服务的不正当拒绝;(7)无力偿债;(8)服务的不正当阻拦;(9)服务的不正当获取;(10)服务的不正当施加;(11)费用的不正当施加;(12)不正当毁坏或损毁;(13)不正当占用;(14)不正当滞留;(15)产权的不正当扰乱;(16)盗窃;(17)贪污;(18)欺诈;(19)敲诈。

我们现在开始考虑那些后果复杂的罪过。按照常规,我们的确应当从侵犯身份罪着手,但先谈那些使得一个人的利益在前述两个方面同时受到影响的罪过,将会更加方便。

36.侵犯人身与名誉罪

那么,首先是关于同时影响人身和名誉的罪过。如果任何人通过影响另一个人的方式而损害其名誉,那么他的目标和目的必定在于为他本人获取直接快乐,或一种反射生成的快乐,即在某些状况下可能得之于他人痛苦的快乐。唯一值得关注的直接快乐,即任何人都能够得自于另一个人身上、同时会影响后者名誉的直接快乐,是性欲之乐。这种快乐,倘若得到了的话,则必定要么是未征得当事人的同意,要么得到了其同意。若得到了其同意,则这种同意必定是自由正当地获得的,或者是自由而非正当地获得的,甚或是不自由地获得的(在此情况下根本无正当性可言)。如果完全未经其同意,那么,这种罪过便叫做强奸;如果不正当地取得同意,就叫做诱奸;如果非自由地取得同意,就可以叫做强迫性诱奸。无论如何,这种罪过要么到圆满完成,要么未及完成而中止。如果圆满完成,就以刚才提到的这个或那个名称指称之;若未及完成,则在任何情况下都可归类于简单性侵害。最后,我们以一个人通过涉及你人身的做法损害你的名誉的情况为例,其目的在于获得那种有时源自于使别人受苦的意图中的快乐。在这些状况下,罪过要么实际上达到了肉体伤害的地步,要么中止于威胁阶段。在前一种情况下,它可称做肉体侮辱;在另一种情况下,则可归入侮辱性威胁的罪名之下。这样,我们总共就有了六种类型的侵犯人身及名誉罪。按照最便于考察的顺序来排列,它们是:(1)肉体侮辱;(2)侮辱性威胁;(3)诱奸;(4)强奸;(5)引强迫性诱奸;(6)简单性损害。

37.侵犯人身及财产罪

其次,关于同时影响人身和财产的罪过。前已述及,加诸一个人人身的暴力可能是非法剥夺或攫取财产所有权的手段之一。这种暴力状况,可能伴随着不正当阻拦、不正当剥夺、篡夺和不正当授予等罪过。但在这些犯罪场合,这种状况的介入并不会赋予罪过以任何新名称。然而,对于所有这些罪案,通过加上前缀形容词“强行的”,我们就有了许多罪过名称。可以认为它们构成了属于侵犯财产罪这一类的同样数量的属类,或者构成了属于我们现在所作分类同样数量的属类。在那些涉及财物享用的罪过中,不正当毁坏和不正当损毁的情况是如此,不正当占用和不正当阻拦的情况也是如此。至于不正当占用,只有在被占物属于不动产的情况下,当伴有相关暴力时,它才获得通用的专门名称,此时称之为强行侵占。强行扣留也适用于不动产,但当只有适用于不动产时,它才获有(至少在法律界人士中)强行留滞之名。至于抢劫,它同这些罪过中的其他罪过的关系以及它在我们目前分类中占有一席之地的资格,前面已有讲述(前面第35段)。这样,我们就可以把侵犯人身及财产的罪过分为10个属类。为简洁起见,略去不正当这一形容词,它们是:(1)财产的强制阻拦;(2)财产的强制剥夺;(3)强制篡夺;(4)强制授予;(5)强制毁灭或损伤;(6)动产的强制占有;(7)强行侵占;(8)动产的强制阻留;(9)不动产的强行扣押;(10)抢劫。

38.侵犯身份罪――家庭身份或民事身份

我们现在来谈侵犯身份罪。一个人的身份或社会地位由他同其周围人的法律关系所构成,也就是我们有理由指出的那样,由义务所构成,这种义务被加诸一方,从而使另一方获得权利或权力。很明显,这些关系几乎可以无限多样化。然而,仍然可以找到某种办法来划定它们得以展示其变化形态的范围。首先,它们必定要么是能够在私人家庭范围内得以展示出来,要么需要有一个更大的空间。由前一种关系构成的身份可称为家族身份,由后一种关系构成的则可称为民事身份。

39.基于自然关系的家族身份

关于家族身份,它们所赖以构成的法律关系可以分为:(1)附加于纯自然关系之上的法律关系;(2)没有任何此类自然基础而单纯由惯例构成的法律关系。所谓纯自然关系,我指的是那些可以说是由于某些人自己或其他人之间对于人种延续很必然的关系。这些关系首先可以区分为邻近的和非邻近的。非邻近关系借由邻近关系的介入而存在。邻近关系又首先可以区分为婚姻型的和后婚姻型的。可以称之为婚姻型的关系有二:(1)男性对女性所具有的;(2)女性对男性所具有的。后婚姻型关系要么是生产性的,要么是衍生性的。生产性关系是上述男女各自对作为双方结合的直接成果的子女所具有的关系,称之为双亲关系。由于父母必是性别不同的,因而子女也可能是不同性别的。因此,双亲关系可被区分为四种:(1)父亲对儿子的关系,称之为父系关系;(2)父亲对女儿的关系,亦称之为父系关系;(3)母亲对儿子的关系,称之为母系关系;(4)母亲对女儿的关系,亦称之为母系关系。非邻近的自然关系可以区分为直系的和远房的。直系关系是一个人对另一个人由于各自对某个第三者负有一种简单关系而具有的关系。这样,祖父同孙子之间通过两种不同类型的关系联系起来了,这两个关系是他们共同对父亲负有的;父亲一方的兄弟通过同种类型的两个关系与兄弟相关联,这两个关系都是他们对父亲所负有的。同样地,我们可以着手为无限多样的关系在这一系统中找到位置。这些无限多样的关系的源头,是把不同种类的后辈关系、长辈关系、同辈关系和姻亲关系等混合而成的联合体。后一种姻亲关系,若结为姻亲的双方的结合是经由庄重婚礼仪式认可的,则可称为婚姻关系。但这将是一项极为复杂和乏味的工作,所幸对于眼下的目的而言,这是一项不必要讨论的工作。有必要予以特别关注的唯一的自然关系,是由法律认可、赋予夫妻身份的关系,这两种关系包括在双亲名目下,相应的关系则归入子女或子名目下。

那么,可以附加于上述自然关系之上的法律关系是什么呢?它们一定是由法律的本质所产生和确立的关系。然而,正像我们将要看到的那样,纯粹靠惯例维持的关系囊括了由法律的本质所产生和确立的全部关系。因而,能够添加到纯粹自然关系之上的关系,本身正是纯粹靠惯例维持的关系中的那些。这样,一种法律关系和另一种法律关系之间可能存在的全部差异在于,在前一情况下,产生自然关系的状况是作为指明法律关系定于何处的标志;在后一种情况下,法律关系所附着之处并非那种状况而是其他状况所决定的。基于这些考虑,看起来十分明显的是,要以最方便的顺序来处理各种身份――自然身份与纯粹传统身份,就有必要把后者置于优先的位置。遵照同一原理行事,我们就应始终坚持优先考虑那些在种类上最简单的一类身份,而不是那些依本质而居先的身份。除此之外,没有任何其他办法可以避免永久的排列次序上的预期与重复的问题。

40.纯粹法律惯例性的家庭关系

我们现在来考虑纯粹法律惯例性的家族或家庭关系。被视为法律成果的两种类型的家族身份,其起源实际上正是有赖于这些关系。如果法律不管出于何种目的,要对它先前未曾起过作用的事情发挥作用,它只能采取施加义务的办法。于是,当一项法律义务施加于任何人时,只有两种方式使它一开始就得以实施:一种方式是赋予施加义务的受益一方以实施的权力;另一种方式是将这种权力留给某个第三方,他们由于拥有该权力而被称为执法者。在第一种情况下,受益方被说成是不仅拥有相对于承担义务一方的权利,并且拥有针对他的权力;在第二种情况下,受益方只拥有一项缺乏权力支持的权利。在第一种情况下,相对于被加诸义务者,受益的一方可称为尊长,而且因为他们双方都是同一家庭的成员,故又可称为相对于义务方的家长;而在同一情况下,相对于受益一方,义务方可称为家属。于是就可能性而言,很明显,家族身份或者某种类似于家族身份的虚构的所有权,可以被看做是由权力构成的,也可看作由双方俱无权力的权利单独构成。但就功利而言,这一点似乎并不合算;就事实而言,也许是由于男人必然抱有的固定不变的不适合的观念,没有任何此类身份似乎是由如此脆弱的纽带所构成的。于是,在能够存在于家庭范围内的法律关系中,仍然存在一些法律关系,其中义务是靠权力来保证实施的。那么,凡授予此种权力之处,授权的目标或目的(除非立法者可以被假定为无动机而行动)一定是为给某人带来好处;换言之,授予权力一定是为了某人的利益。那么授权的受益者,必定要么是刚才提到的双方中的一方,要么是某个第三方。如果是双方中的一方,那他一定要么是尊长,要么是下属。若是尊长,那么,这样的尊长通常被叫做主人,下属则称作他的仆人,而那种权力就可以称作受益权。如果权力之确立乃是为了下属的利益,尊长便称为监护人,下属便被称为他的被监护人。此时的权力,由于与信托相伴,可称为受托权。如果是为了第三方,尊长便可称为主管人,下属则称为他的属下。这第三方要么是可认定的个人或一群人,或者是不可认定的一群人。在后一种情况下,信托要么是公共的,要么是半公共的,而它所构成的身份则不是家族性的,而是平民性的。在前一种情况下,这第三方(或可被称作委托人),要么拥有相对于主管人的受益权,要么不拥有这种受益权。如果他拥有这种权力,主管人就成了他的仆人,因而其下属也是如此。如果他不拥有这种权力,主管人便是下属的主人;委托人所拥有的相对于其主管人的全部优势就在于他拥有一套缺乏权力支持的权利;因而,它们就如同我们已经看到的那样不适于构成家族类型的身份。然而,不管由这些权利构成的身份是什么,也不管由此能使主管人所遵从的义务是什么性质的,通过它们主管人能够受制于什么,它们不多不少,恰恰是依靠权力能够使一个人遵从的那些内容。所以,由此得出的结论是,委托人及其主管人的作用同主人及其仆人的作用是一致的,因而同前两种身份相关的罪过便同与后两种身份相关的罪过也将是一致的。

41.涉及主人身份的罪过

主人身份所面临的罪过,同任何其他身份一样,正如已经提示的那样,当其存在之时,可被区分为涉及身份本身存在的罪过和涉及身份功能之发挥的罪过。首先,关于那些影响身份本身存在的罪过。十分明显的是,一个人的服务必须有益于另一个人,因而主人身份就可能是一种有益的身份。所以,它面临的罪过是身份的不正当不授予、身份的不正当阻拦、身份篡夺、身份的不正当授予以及身份的不正当剥夺。但它怎么会面临不正当放弃、不正当逃避和不正当强加等罪过呢?当然,它不可能自行如此,这是因为,若一个人在他认为恰当时要求或不要求服务,服务就绝不会是负担。但是,对于主人身份所赖以构成的权力,如果法律认为应当给主人那一方附加任何义务,例如,给仆人提供生活费或发放工资或者付钱给其他任何人的义务,那么,很明显,由于这样的义务,身份就可能变成负担。不过,在这种情况下,主人所拥有的身份,确切地说,不会是纯粹的简单的主人身份,而是一种复合物,可分解成主人的有益身份和附加于其上的负担性义务。然而,假如义务的性质仅限于一个狭小的范围,并且依照形成信托的方式不妨碍行使尊长身份所赖以构成的权力,后者尽管含有异质物,但仍会保留主人身份之名。因此,正是在这种而非其他情况下,主人身份可能会面临着不正当放弃、不正当逃避和不正当强加等罪过。下面,我们谈谈当这种身份被认为存在时与之相关的人的行为。由于身份是一种利益,它自然会遭到侵扰。这种侵扰要么是某个第三者的罪过,要么是仆人本人的罪过。如果是第三者的罪过,并且所犯罪过的方式是取走了那些属于可能构成偷窃行为或(几乎不值得同偷窃相区别的)侵占行为的东西的情况下,以取走仆人的所有物而发生的,那它就可称为偷窃仆人。如果是仆人本人的罪过,则称之为失职。最恶名昭著的失职同时也包括了其他各种失职的行为,是仆人擅离其应履行职责的岗位。这种失职行为被称做逃避。还有,由于这种身份拥有的权力,主人一方就容易滥用权力。这种权力并不同信托相联系,因而主人身份不会面对任何与违背信托罪相类似的罪过。最后,由于会被滥用,它就会被认为有可能面临受贿赂罪。不过,考虑到可能受这种权力支配的人数量极少,且无足轻重,因而,由于缺乏诱惑力,这种罪过实际上很难找到实例。因此,我们总计可以列出13种主人身份面临的罪过,即:(1)主人身份的不正当不授予;(2)主人身份的正当阻拦;(3)主人身份的不正当剥夺;(4)主人身份的篡夺;(5)主人身份的不正当授予;(6)主人身份的不正当放弃;(7)主人身份的不正当逃避;(8)主人身份的不正当强加;(9)滥用主人身份;(10)侵扰主人身份;(11)仆人失职;(12)仆人逃避职责;(13)盗窃仆人。

42.不同的奴役形式

至于主人身份所赖以构成的权力,它可能或者是有限的,或者是无限的。当它完全是无限的时候,仆人身份就称作纯粹奴隶身份。但是,在可以想象的范围内,这一名目下的语言规则并非固定不变;在对主人权力没有作出太多限制的任何场合,一般都使用奴隶身份这一术语。一旦规定了任何此类限制,一种虚构体便由此产生了,并以作为无形所有物的身份被赋予仆人。这种无形所有物属于被称作权利的一类东西,在这里的话题中,可以更具体地称之为自由权,有时称之为特权、豁免权或免除权。很明显,一方面是那些限制,另一方面是这些自由权,它们都如同主人可能或不可能有权去迫使仆人去服从或实施那些行为(积极的或消极的)一样,可能是不同的。同无限多样的自由权相对应的,是主人身份(或奴役身份,如同在此类场合更常说的那样)所容许的无限多样的变更。很明显,在不同国家这些变更可能是无限多样化的。因此,对于不同国家,如果进行具体考察,以上述名称表征的罪过的种类也会呈现非常不同的名称。假如地球上有地方情况是如此恶劣,仍然呈现一派完全纯粹的、绝对无限制的奴隶制景象,那么,此地绝不会有滥用主人权力的事情。这就恰好意味着那里不会把任何滥用主人权力之事当作罪过。至于是否应当确立或实行何种形式的奴役,这是个问题,其解决则属于立法学的民法部类的任务。

43.涉及仆人身份的罪过

下面讨论可能涉及仆人身份的罪过。初看起来,这种身份本身似乎不可能有丝毫好处,也就是说,除了成为纯粹负担之外,不可能附带任何其他结果。然而,较之于更大的负担,一项负担本身也可能是一种好处。假定某人处于这样的境况,即无论如何必定处于完全的奴役状态。此时,究竟谁是他的主人,对他来说仍可能意义重大,并可能至关重要。处于这个主人的奴役之下,较之于在另一个主人的奴役之下的状态,对他而言可能是一种有益状态。于是,仆人身份可能会面临一种受益身份所遭受到的不同罪过。不仅如此,在主人权力受到限制、并且这种限制、因而仆人的自由权都相当大的情况下,奴役状态甚至可能是绝对适当的;因为那些限制可能包含足以令仆人拥有自己财产之类的限制。由于能够拥有自己的财产,他也许就能够从主人那里获得之。简而言之,他可能从主人那里得到工资或其他薪酬。而且,从工资中获得好处可能很大,以至于超过其受奴役的负担,并由此使得这一身份同在任何方面都不受主人控制之下的不同的人的身份相比,在总体上更为有益、更为适当。因此,仆人身份可能通过这些途径而变得非常适当,以至于他获得并保持这种身份,完全可以是他自身选择的结果。

为了更清楚地理解这两种身份的本质,应指出影响一种身份存在的罪过同影响另一种身份存在的罪过之间的那种一致性。初看起来,很明显,这种一致性必然是本质上的。然而,并不是前一目录中的特定罪过同后一目录中的同名罪过相一致,例如,篡夺仆人身份同篡夺主人身份相一致。而事实是,在这一目录中的某一个名目的罪过同另一目录中的不同名目的罪过相一致。这种一致性也不是固定不变的,而是如我们将要看到的那样,容易出现意外情况。首先是:(1)仆人身份的不正当不授予:如果是应当身为主人者所犯罪过,那它就同主人身份的不正当逃避相一致。如果是第三者的罪过,它就涉及主人身份的不授予。只要在本身应为主人的人看来这是一件好事,那就并非不正当。(2)仆人身份不正当阻拦:如果它是一个应为主人者所犯的罪过,那就同主人身份的不正当逃避相一致;如果它是第三者的罪过,而主人身份是有益的,那它就涉及主人身份的不正当阻拦。(3)仆人身份的不正当剥夺:如果它是主人的罪过而非其他,那就与主人身份的不正当放弃一致;如果它是第三者的罪过,那它就涉及主人身份的剥夺,――在主人身份为有益之事的范围内,这是不正当的。(4)仆人身份的篡夺会必然地同主人身份的不正当强加相一致;它容易涉及主人身份的不正当剥夺,但仅限于这样的情况,即:篡夺者在其身份被篡夺之前处于被另外某个主人役使的状态。(5)仆人身份(仆人身份被认为是有益的)的不正当授予与主人身份的强加相一致;(被视为有益之事的仆人身份)在某个自封的主人看来,如果主人身份恰巧是一种负担,那它就会是不正当的。(6)仆人身份的不正当放弃同主人身份的不正当剥夺相一致。(7)仆人身份的不正当逃避同主人身份的不正当不授予相一致。(8)仆人身份的不正当强加。如果是假定为主人的人所犯的罪过,那它就与主人身份的篡夺相一致;如果是第三者的罪过,那它就涉及主人身份的强加,若在假定主人者眼中主人身份是一种负担,那它就会是不正当的。至于主人身份的滥用、主人身份的扰乱、仆人失职、仆人的逃避以及仆人偷窃,其名称都同这两种身份具有同等关系,没有任何名称的变化。这样,我们就可以总结出下述13种仆人身份可能面对的罪过:(1)仆人身份的不正当不授予;(2)仆人身份的不正当阻拦;(3)仆人身份的不正当剥夺;(4)仆人身份的篡夺;(5)仆人身份的不正当授予;(6)仆人身份的不正当放弃;(7)仆人身份的不正当逃避;(8)仆人身份的不正当强加;(9)主人身份的滥用;(10)主人身份的扰乱;(11)仆人失职;(12)仆人逃避;(13)仆人偷窃。

44.何谓监护人身份:其构成的必要因素

我们现在来谈监护人身份所面对的种种罪过。监护人是被赋予权力对生活在同一家庭内被称为受监护者进行监护的人。这种权力的行使是为了被监护人的利益。那么,在什么样的情况下,生活在同一家庭内的一个人对另一个人行使权力可能是为了后者的利益呢?从他自己的角度来考虑两方中的任意一方,并且假定他具有同另一方相同的理解力,那么,似乎十分明显,根本就不可能存在此类情况。为了对任何特定的个人带来幸福(同对人的作用而产生其他任何结果的方式相同),有必要具备三个因素的共同作用:知识、爱好和体力。没有人任何时候都会像你自己那样确实想要促进你的幸福,因而,也没有人能基本上像你那样必定有良好机会来知道什么东西最有助于达到这一目的。这是因为,谁能像你那样清楚地知道什么东西使你痛苦或快乐呢?而且,至于体力,很明显,第三者在这方面没有任何优势使之恒久不变地弥补他在知识和爱好这两个重要方面必然具有的巨大欠缺。于是,如果有时候一个人处于另一个人的体力保护之下对自己有好处,那一定是由于前者在智力或(用同一意义的不同表达)知识或理解方面存在某种明显的而且十分重大的缺陷。人们知道,这种明显缺陷在以下两种情况下会发生。它们是:(1)一个人的智力尚未达到能够指导自己追求幸福之意愿的程度:这是幼年期的情况。(2)由于某种特殊的已知或未知的状况,其智力或者是从未达到那个程度,或者是达到后又退化了,精神错乱就是这种情况。

那么,用什么方法来查验一个人的智力是否达到那种程度呢?为了表示可察觉的人体热度,我们有一种相当不错的工具――体温计。但是,要表示智力程度,我们却没有此类工具。因此,显而易见,在足以自我管理的智力程度与不足以自我管理的智力程度之间划出的界线,必定在很大程度上是专断的。在智力欠缺是因年龄不够所致的情况下,不管足够的智力程度是多高,都不会形成于所有人生命中的同一阶段。因此,立法者就有必要快刀斩乱麻,确定好一个特定的年龄阶段,在这个年龄阶段上而不是以前,不论确实与否,每个人不管别人怎样看待,只要合乎年龄,就都具有足够的智力程度。在这种情况下,所划定的界线同样地适用于每一个人;对于这种界线,任何相关者都可以肯定会同意。依据时间状况所提供的标志而划定的界线是最准确的。另一方面,在因精神错乱所致智力欠缺的情况下,连这一种办法都没有。这时,立法者别无他法,只能委任特定的人或某些人,根据他或者他们特有的、任意的自由处理权对出现问题的每一种情况作出特殊的决定。无论如何,这样做一定是非常专断的,因为作出决定的唯一方法,是看相关者所具备的智力是否符合被委任者所碰巧持有的、被视为足够的智力程度有关的那种松散且不确定的观念。

45.赋予监护人身份的持续时间

划定界线或假定划定的界线,对于一个无力保障自身安全、当置于别人权力范围之中的人而言,是适宜的。那么,他的这种状态应当持续多久呢?答案是,正好同他被认为的无能力持续的时间一样长。也就是说,在幼年期的情况下,一直持续到他达到法律定他为成年人之时;在精神错乱的情况下,则一直持续到他具有健全的精神和理解力之时。很明显,就幼年期而言,这个阶段可能在很长时间内不可能达到;至于精神错乱的情况,也许永远达不到。因此,属于这一信托的权力,其持续时间一种情况下必定相当长久,而在另一种情况下则必定是不定期的。

46.监护人身份可能附带的权力、应该附带的义务

下面要考虑的,是它的范围可能如何。因为关于它的范围应当如何的问题不是一篇总体的分析性概要所能解决的,而需要一篇详尽的专题论文。那么,就可能性而言,这一权力可能充溢能够想象得到的任何范围;它也可能延伸至任何行为:实实在在地说,它可以由被监护人本人有能力实施行为,或者成为监护人行使权力的对象。想象一下,被监护人的身份倘若出于纯粹的奴隶制,还有以此为根据的权力而转变为信托的义务――权力的范围现在大为缩小了。那么,这种义务的意图何在?它所规定的行为方向具有何种性质?正是这种经过周密计算使被监护人得到最大程度幸福的行为方向才是他的能力以及他所处的环境容许的。这种义务表现为:首先,总要除去监护人被允许的对自身幸福的考虑;其次,要除去他应该、也被允许的对别人幸福的考虑。事实上,这无非是被监护人为审慎起见的确明白如何应当自行坚持的行为方向,所以前者的职责是严格地以后者用以自行管理的方式来管理后者。指导每个个体在日常生活中如何管理自己的行为,是个体伦理的专门职责;指导人们如何管理那些其幸福在未成年时期由他们负责的人的行为,是个体教育学科的职责。因此,为那个目的而提出的行动指令中,除了违背那些规则才能够实施的行为,都不属于立法学科。因为,正如后面较为详细地指出的那样,此类细节不可能由立法者因占有任何优势而提出。某些一般纲要也许确实需由立法者凭权力来制订,事实上,在每个文明国家都有此种范例。但很明显,这种法规必须易于进行大的改变。这种改变首先依据一个人在任何特定国家可能被赋予的无限多样的民事身份;其次,依据可能影响不同国家碰巧确立的不同身份之性质的当地状况的多样性。因此,可能由此类法规设定的罪过就不会包含于任何可以持久广泛地应用的简明而确定的罪名之中。所以,这里没有它们的一席之地。

47.涉及监护人身份的罪过

通过上述讨论,我们就为阐明这里所谈的身份所面对的罪过做了较好的准备。作为私人信托的监护人身份,当然会受到那些私人信托易受影响的罪过的侵害,而同其他罪过无关。然而,由于这种信托的特殊性质,其中某些可以做更具体的分类描述。首先,违背这种信托可以称为监护不当;其次,不管能够附加到这种身份上的义务具有何种性质,必定常见的情况是,为了履行这些义务,监护人必然应身处某个特定的地方。当有关情况下的监管不当就在于监护人不在有关地方时,它就可被称作监护失职。第三,十分明显,监护人在行使附带有义务的权力时应当为自己提出的目标,就是要始终考虑到前面所提到的其他利益,为被监护人取得能够取得的最大幸福,因为这是被监护人假如能够管理自己行为的话便会为自己提出的、而且可能也应当被允许提出的目标。于是,为了取得这种幸福,他就必然应当有权力支配某些对象,即这种幸福正取决于其使用的这些对象。这些对象或者是被监护人本身,或者是他之外的其他对象。即这些其他对象或者是物,或者是人。如果是物,只要一个人的幸福取决于对该物的使用,那么这类对象就可被称为他的财产。对于他碰巧具备一种他有权支配的任何人的服务,或者对于他碰巧有权利享受其服务的任何人来说,情况也同样如此。当受到信托的任何种类的财产因受托者的失职而受损时,这种罪过不管在其他方面性质如何,都可以称做违背信托的挥霍。假如它伴有受托者的得益,则称之为侵吞。第四,对于一个人要对另一个人行使任何权力,后者就必然要么根据前者的命令去实施某些行为,要么至少应当容忍对自己所实施的某些行为。在这方面,被监护人一定是处于仆人的地位,而受到监护人身份在这方面也一定面临仆人身份所面临的同样罪过:就第三者而言是侵犯,在特定情况下等于盗窃;就被监护人而言是失职,在特定情况下可能是由逃避所致。第五,似乎没有任何同监护身份相关的罪过对应于滥用信托:在最后提到的名称于此受到限定的意义上,我认为是这样的。原因在于,作为一种私人性信托,就此而论,监护人身份并不赋予受托者任何权力以支配受益者本人之外其他人或任何方面的财产的权力。假如它偶然赋予受托者支配任何其服务构成受益人部分财产的人的权力,那么,受托者在某些方面就此变成了这种仆人的主人。第六,在这种情况下,贿赂也是一种通常没有多大诱惑力的罪过。然而,它是一种有可能朝此方向发展的罪过,因而必须计入监护人身份所可能面对的罪过之列。因此,我们认为这样的罪过共有17种,即:(1)监护人身份的不正当不授予;(2)监护人身份的不正当阻拦;(3)监护人身份的不正当剥夺;(4)监护人身份的篡夺;(5)监护人身份的不正当授予;(6)监护人身份的不正当放弃;(7)监护人身份的逃避;(8)监护人身份的不正当强加;(9)监护不当;(10)监护失职;(11)损害被监护人的挥霍;(12)损害被监护人的侵吞;(13)扰乱监护;(14)违背对监护人的义务;(15)离开监护人出逃;(16)盗窃被监护人;(17)损害被监护人的贿赂。

48.涉及被监护人身份的罪过

接下来是关于被监护人身份面对的罪过。首先影响到该身份本身存在的罪过有:(1)被监护人身份的不正当不授予。如果是应当身为监护人所犯的罪过,它便同监护人身份的不正当逃避相一致;如果是第三者的罪过,它就涉及了监护人身份的不授予,假如本应成为监护人者认为监护人身份合意的话,那它就是不正当的。(2)被监护人身份的不正当阻拦。如果这是应当身为监护人者所犯的罪过,那它就同监护人身份的不正当逃避相一致;如果是第三者的罪过,那它就涉及监护人身份的阻拦,而监护人身份若被那些应当身为监护人者视为合意的话,那它就是不正当的。(3)被监护人身份的不正当剥夺。如果这仅是监护人的罪过而非其他,那它就同监护人身份的不正当放弃相一致;如果是第三者的罪过,那就涉及监护人身份的剥夺,而监护人的身份若在监护人看来是合意的,那它就是不正当的。(4)被监护人身份的篡夺。这是一种不大可能发生的罪过。这种罪过无论如何总是同监护的不正当强加相一致,而如果篡夺者已处于另一监护人的监护之下,这就要涉及这种监护人身份的不正当剥夺。(5)被监护人身份的不正当授予(被监护人身份被视为是有利的)。这同监护人身份的强加相一致,而如果在自命监护人看来这种监护身份是一种负担的话,那它就是不正当的。(6)被监护人身份的不正当放弃。这同监护人身份的不正当剥夺相一致。(7)被监护人身份的不正当逃避。这同监护人身份的不正当阻拦相一致。(8)被监护人身份的不正当强加。假如犯罪者是自命的监护人,那它就同监护人身份的篡夺相一致。如果是第三者,那它就涉及监护身份的不正当强加。至于同这一身份相关联的、其存在又关系到身份的结果的罪过,如果名称没有任何改变,那么它们就具有同监护人身份和被监护人身份同等相关的性质。因此,我们可以推断出同被监护人身份相关的17种罪过:(1)被监护人身份的不正当不授予;(2)被监护人身份的不正当阻拦;(3)被监护人身份的不正当剥夺;(4)被监护人身份的篡夺;(5)被监护人身份的不正当授予;(6)被监护人身份的不正当放弃;(7)被监护人身份的逃避;(8)被监护人身份的不正当强加;(9)监护不当;(10)监护失职;(11)损害被监护人的挥霍;(12)损害被监护人的侵吞;(13)扰乱监护;(14)违背对监护人的义务;(15)离监护人出逃;(16)盗窃被监护人;(17)损害被监护人的贿赂。

49.涉及父母身份的罪过

我们现在来谈父母身份可能面对的罪过。首先,关于影响到这一身份之存在的罪过。在这种情况下,为更好地弄清问题,有必要区分自然关系和法律关系,后者仿佛是外加于前者之上。由某个特定事件所组成的自然关系,即由某或既往的或某种其他原因而同样地超越法律效力范围之外的特殊事件构成的关系。它既不是也不能被当做罪过问题。某人是你的父亲吗?我的任何罪过都不能使你不是他的儿子。他不是你的父亲吗?我的任何罪过都不能使他成为你的父亲。然而,尽管他事实上同你有这层关系,通过我的罪过,我或许可以造成使人认为他没有这种关系的局面。这样,在他或你可能从这种关系中获得的任何合法利益方面,就好像他没有这种关系的结果一样。作为证人,我可以使法官相信他不是你的父亲,并作出相应判决;作为法官,我自己就可以判决他不是你的父亲。这样,由于纯粹的自然关系同等地排除在正义和非正义两者所及的对象范围之外,很明显,法律身份将要面对的罪过,恰好同能够带来利益或负担的其他身份所面对的罪过相同。下面,关于被认为仍然存在的此种身份之功能的发挥的问题。双亲关系必定涉及两个人――父亲和母亲。因此,父母身份包括两种,即某个孩子的父亲的身份和他的母亲的身份。显而易见,不管附加于父母身份的是何种有益的权力和其他权利,也不管是何种义务,都可以按照可以想见的任何比例在父母两方之间进行分配。但是,如果在这些不同的法律创设物中,父母双方都方都有不同份额,如果在某种程度上已规定了所有各方的利益,那么,父母双方相对于孩子而言,显然都具有两种不同身份,即主人身份和监护人身份。于是,就其属于法律成果而言,父母身份就被视为由监护人身份和家长身份合二为一的复合身份。这样,对于作为监护人的父母,会产生一套义务,包括履行义务所必需的某些权力。对于作为被监护人的孩子,则会产生一套同父母的义务相对应的权利以及同其权力相对应的义务。此外,对于作为主人的父母,则会产生一套受益权,除了由其作为监护人而义不容辞的义务所带来的限制外,这些权利没有任何其他必要的限制(只要它们还存在);对于作为仆人的孩子,则会产生一套与父母的受益权相对应的义务,除了由其作为被监护人而具有的权利所带来的限制外,这些义务没有任何其他必要的限制(只要它们还存在)。因此,父母身份会面临监护人或者家长身份都面对的所有罪过。而且,由于父母双方都要或多或少地担当这两种角色,这两种身份会面临的罪过在名称上正如同在实质上一样,可能是相同的。总而言之,父母身份面临的罪过如下:(1)父母身份的不正当不授予;(2)父母身份的不正当阻拦;(3)父母身份的不正当剥夺;(4)父母身份的篡夺;(5)父母身份的不正当授予;(6)父母身份的不正当放弃;(7)父母身份的不正当逃避;(8)父母身份的不正当强加;(9)父母监护不当;(10)父母监护失职;(11)损害受监护子女的挥霍;(12)损害受监护子女的侵吞;(13)父母权力的滥用;(14)父母监护的扰乱;(15)违背对父母的义务;(16)离父母出走;(17)偷窃孩童;(18)损害受监护子女的贿赂。

50.涉及子女身份的罪过

下面是关于子女身份也即儿子或女儿的身份所面对的罪过。在考察这类罪过时所要遵循的原则,前面已经有了充分的阐述。因而,只要将它们列举出来就行了,无需进一步论述。与子女身份相关的罪过区别于同所有前述身份相关的罪过的唯一特质,取决于这样一种状况,即:每个人肯定有父有母,然而却不一定有主人、仆人、监护人或被监护人。我们始终都能注意到的是,一个人,如果活着,那么人们从他那里可以得到利益、或者可以赋予他负担;当他死了以后,这么多的损害便随同罪过对象一起绝迹。然而,还会继续存在很多损害,它们取决于对同他有不同程度关系的人产生的损害。这样,这些罪过的目录如下:(1)子女身份的不正当不授予。如果是应被认定为父母所犯的罪过,它就同父母身份的不正当逃避相一致;如果是第三者的罪过,它就涉及了父母身份的不授予,――如果在应被认定为父母者看来,这种父母身份是件好事的话,那它就是不正当的。(2)子女身份的不正当阻拦。如果是应被定为父母者所犯的罪过,那它同父母身份的不正当逃避相一致;如果是第三者的罪过,那它就涉及了父母身份的阻拦,――如果在应该被认定为父母者看来,这种父母身份是件好事的话,那它就是不正当的。(3)子女身份的不正当剥夺。如果是应被认作是父母者所犯的罪过,它同父母身份的不正当放弃相一致;如果是第三者的罪过,那它就涉及了父母身份的剥夺,也即对或父亲身份或母亲身份或对这两种身份的剥夺,――如果应该被认定为父母者视父母身份是件好事的话,那它就是不正当的。(4)子女身份的篡夺。它同父母身份,也即或父亲身份或母亲身份,或这两种身份的不正当强加相一致,并且必然涉及父母身份的剥夺,――如果这样被剥夺的父母身份在被如此剥夺的父母看来是件好事的话,那它就是不正当的。(5)子女身份(被认为是有益的子女身份)的不正当授予。它同父母身份的强加相一致,――如果在自命的父亲或母亲看来,父母身份不合心意的话,那它就会是不正当的。(6)子女身份的不正当放弃。它必然同父母身份的不正当剥夺相一致,也容易涉及父母身份的不正当强加,尽管它不一定有利于或有害于任何特定的个人。因为,如果有人起先被认为是你的儿子,后来又似乎不是你的儿子,那么,实际上他肯定是另外某个人的儿子,但可能看不出谁是这另外某个人。(7)子女身份的不正当逃避。它同父母身份的不正当不授予或不正当阻拦相一致。(8)子女身份的不正当强加。如果是自命为父母的人所犯的罪过,那它必然同父母身份的篡夺相一致;若是第三者的罪过,那它必然涉及父母身份的强加,以及父母身份的剥夺。根据上述情况,不论是父母身份的强加,还是剥夺,还是两者皆有,都可能是也可能不是不正当的。(9)父母监护不当。(10)父母监护失职。(11)损害受监护子女的挥霍。(12)损害受监护子女的侵吞。(13)父母权力的滥用。(14)父母监护的侵犯。(15)违背对父母的义务。(16)离父母出走。(17)偷窃孩童。(18)损害父母监护人身份的贿赂。

51.丈夫身份,可附加于其上的权力、义务和权利

现在,我们可以比较方便地考察丈夫身份可能面对的不同罪过。丈夫是这样的一个男人:在他和此时称之为他妻子的某个女人之间,存在着旨在共同生活、特别是双方性交的法律义务。这种义务自然要从四方面加以考虑:(1)义务的开始;(2)义务的认定;(3)义务的性质;(4)义务的持续时间。第一,很明显,就可能性而言,一种开始方法与另一种方法是同样可信的,其开始时间可能以一种事件(此处可称之为一种信号)为标志,也可能以另一种事件为标志。实际上,这种信号通常是(就功利而言,它应当始终是)由当事人缔结的契约,也就是通过法律规定来表达他们相互同意、确认对方接受这种身份的一套标示。第二与第三,关于作为契约结果的义务的认定,很明显,它们必定是或者单方面的义务,或者是双方的相互义务。按照第一种假设,这种身份与纯粹的奴隶身份无异。倘若如此,要么妻子必定是丈夫的奴隶,要么丈夫必定是妻子的奴隶。这些假设中的前一种假设大概从未有过例证,因为身体的相反影响力太普遍了,从来就未被克服过。后一种假设似乎有过例证,可是又太常见了。大概在早期的罗马人中、至少在许多野蛮的民族中就是如此。第三,关于义务的性质。如果不容许把义务全部加于一方,那么,就要把某些权利赋予另一方。所以,双方必定都享有权利。凡两人都拥有相对于对方的权利的场合,要么存在附加于这些权利的权力,要么不存在这样的权力。但根据假设,相关人要共同生活;在这种情况下我们已经证明,一方应当拥有权力不仅是有利的,而且在某种程度上也是必要的。权力只能由一方拥有,因为假若双方都拥有权力,权力就会相互抵消。于是问题在于,权力应当归于哪一方?我们已经证明,按照功利原则,权力应该归于丈夫一方。假如所存在的权力归于丈夫一方,接下来的问题就是:在行使权力时应当只考虑一方的利益,还是要考虑双方的利益?很明显,根据功利原则,双方的利益应当同样地予以考虑,因为在结合到一起的两个人那里,比在一个人那里能产生更多的幸福。情况既然如此,那么,丈夫所负有的对于妻子的法律关系,显然是一种复杂的关系,即由主人关系与监护人关系复合而成的关系。

52.涉及丈夫身份的罪过

丈夫身份所面对的罪过,将是主人身份和监护人身份这两者面对的罪过的总和。至此,关于丈夫身份,就其概要而言,其基础同父母身份是一样的。然而,某些作为婚姻契约之主旨的互惠服务,构成了两种婚姻关系的实质;这些服务通常是主人或监护人或父母无论如何都不允许得到的。这些服务当然同作为主人的丈夫授权实施的、作为监护人他一定要提供的无差别的系列服务肯定是有区别的。由于如此区别,同这两种身份有关的罪过,在许多情况下就其涉及的这些特殊服务而言,就有了专有名称。首先,关于契约,合法身份的存在正是从契约庆典开始的。显然,就可能性而言,无论对于男女哪一方,这种契约可能同时存在于和不同异性的关系中:丈夫可能有任意数目的妻子,妻子可能有任意数目的丈夫。丈夫可能同时与若干妻子订立契约。即使他一次只同一个妻子订立契约,他也可以保留自己的权利,即以后在每一个先前契约的持续期间同任意数目的、或只同一些其他女人订立类似契约的权利。因此,众所周知,后面的这一条,在许多国家,特别是在所有信仰伊斯兰教的国家成了眼前和此前缔结婚姻的基础。就可能性而言,尽管实际上似乎从来没有此类安排的实例,很明显,作为妻子一方可以保留同样的自由权。从功利角度说,所有这些安排中何者最有利,是个需要进行长篇论述的问题,在像目前这样的分析过程中不可能做出回答;实际上,它属于立法的民法部类,而不属于刑法部类。在基督教国家里,任何此类契约都排除了早先契约的存续期内任何后生契约的宗教仪式;任何此类后生契约的宗教仪式都会被视为再行罪过,归属于多配偶罪。对于男人这一方,多配偶罪至少是可被称之为丈夫身份篡夺罪的一个特殊变形。至于它的其他影响,根据犯罪之际已处于婚姻生活中的仅仅是男方或女方还是男女双方而有所不同。如果仅仅是男方,那么他的罪过此时便涉及有害于前妻的妻子身份的不正当剥夺罪。如果仅仅是女方,那么它便涉及有害于前夫的丈夫身份的不正当剥夺。如果男女双方都是已婚,它当然就涉及刚才提到的两种不正当剥夺。还有另一方面,把所有这些反过来,就可以看到有关女人一方的多配偶罪的情况。其次,保证在前一婚约的存续期内,不订立任何此类后生婚约是法律批准前一婚约的条件之一,所以另一个条件是,把保证不向任何他人提供、也不从任何他人那里接受代表婚约特性的服务,作为婚约的条款之一。因此,提供或接受任何此类服务就被视为罪过,归属于通奸罪。在这一罪名之下,还包括第三者的罪过,――第三者在上述犯罪中是个必不可少的同犯。第三,妨碍这种婚约中的任何一方拥有这些表征性服务,可以同样地同妨碍他们享受得自同一身份的种种好处的罪过相区别。不管其责任是归于何方,不管是旧当事人还是第三者,都可以称为婚姻服务的不正当阻止。这样,按照基督教国家目前的法律,我们总结出的丈夫身份可能面对的罪过有21种,即:(1)丈夫身份的不正当不授予;(2)丈夫身份的不正当阻拦;(3)丈夫身份的不正当剥夺;(4)丈夫身份的篡夺;(5)多配偶罪;(6)丈夫身份的不正当授予;(7)丈夫身份的不正当放弃;(8)丈夫身份的不正当逃避;(9)丈夫身份的不正当强加;(10)丈夫监护不当;(11)丈夫监护失职;(12)损害婚姻受监护人的挥霍;(13)损害婚姻受监护人的侵吞;(14)丈夫权力的滥用;(15)丈夫监护的侵犯;(16)婚姻服务的不正当阻止;(17)通奸;(18)违背对丈夫的义务;(19)离丈夫出走;(20)偷窃妻子;(21)损害丈夫监护的贿赂。

53.涉及妻子身份的罪过

接下来是关于妻子身份面对的罪过。根据已经展示的模式,在有关这种身份之存在的罪过和有关丈夫身份之存在的罪过之间的一致性和联系,可以相当容易地理解、无需再做重复。这里所要考虑的罪过目录中的各项罪过,与上面所展示的完全相同。

54.非接近的家族关系[1]

有关不同家庭身份(包括由接近的自然关系所构成的身份)的不同罪过就谈这么多。还剩有非接近的身份:在谈了那么多其他身份之后,人们自然期望对它们予以关注。然而,这些身份不具备构成身份所必需的元素。事实上,其中任何身份似乎都不附带任何权力。法律或许能要求一位祖父来承担起对孤孙的监护职责,但由此产生的权力并非属于他这位祖父,而属于他这位监护人。就可能性而言,权力确实可能被附加给这些关系,正如可能被附加给任何其他关系一样。但由此仍然产生不出任何新的家庭身份,因为我们已经指出,不可能有任何由权力构成的身份会不同于前面已经论及的身份。不过,尽管如此,它们与上述亲属关系仍有共同点,――这就是,它们都能够带好处或者负担。因此,它们可能面对着容易影响那些亲属关系或任何其他关系之存在的不同罪过。因而,可以认为,鉴于这些罪过,应当把它们添加到容易发生失职过失的亲属关系名单之中。但事实上,它们已经包含于其中了;尽管未经专门命名,却俨如已命名般有效。一方面,任何影响非邻近关系的罪过,只有通过影响某种邻近关系才得以发生;另一方面,如果对不确定的大量的此类非邻近关系之存在没有影响,就不可能犯下任何影响邻近关系之存在的罪过。一位伪证人来了,使人相信你是某妇人的儿子,其实她并非你的母亲。结果呢?结果会是一长串无穷无尽的虚假主张――你是这位假想母亲的父母的外孙,是她的某个丈夫或至少是她的某个同居男人的儿子,是他的父母的孙子,等等。如果他们还有孩子的话,你又是这些孩子的兄弟。如果他们已婚,你又是他们的丈夫或妻子的内姻,是他们的孩子的叔伯父或舅父,等等。另一方面,你不是你生身母亲的儿子,也不是你生身父亲的儿子,你不是你真正祖父或祖母的孙子,如此等等,无穷无尽。所有这些主张都产生于、包括在最初的虚假主张――你是你的这位自命母亲的儿子――之中。

因此,乍看起来,在这些针对非接近关系的罪过中,没有任何罪过明显地成为问题,其根据是同一条规则――“一个应该,一千个也应该”――针对非接近关系的罪过被吞没于影响接近亲属关系的罪过之中了。然而,这绝不是事实。谈论此类罪过时,并不鲜于听到关于它所影响的这种或那种非接近关系的大量意见,与此同时却完全无视任何的接近关系。怎么会发生这样的情况呢?因为附加给非接近关系的或许是某些明显的好处或坏处,而附加给所有接近关系的却没有任何比较起来值得注意的好处或坏处。假设安东尼或李必达对屋大维(奥古斯都)同盖尤斯?朱利乌斯?凯撒的关系提出质疑。怎样才能做到这一点?只能靠质疑屋大维是阿蒂亚的儿子,或阿蒂亚是朱利娅的女儿,或朱利娅是卢修斯?朱利乌斯?凯撒的女儿,或卢修斯?朱利乌斯?凯撒是盖尤斯的父亲。但是,他是阿蒂亚的儿子,或朱利娅的外孙,或卢修斯?朱利乌斯?凯撒的曾外孙,比较起来并不那么重要。比较而言,这些中介关系除了作为家族谱系的必要环节把他同帝国统治者相连接之外,对他并没有什么其他用途。

至于可能碰巧附加到任何非接近关系上的好处或坏处,我们已经看到,其中不存在任何支配相关人的权力,也不存在任何相应的义务。那么,它们是什么东西呢?其实,它们不是当地的和偶然的风俗习惯的结果,就是道德约束力所利用的自发性偏见的结果。因此,试图通过任何途径来先验地描述它们是没有什么意义的。我们所能做到的,无非是通过抽样分析,在每个条目中挑出一些主要条款汇集起来。某项特定的关系容易带来的好处,似乎主要同以下各方面相关:(1)继承相关人的财产或部分财产的机会;(2)经由法律指定或自动捐赠获得的由相关人的金钱援助的机会;(3)合法地位的提升,包括可能碰巧带来的任何合法特权,诸如担任某种有利公职的资格,某种负担性义务(例如,纳税、履行繁重职责,等等)的豁免权;(4)获得礼遇地位,包括惯例和自发地附加于显贵的出身及家族联姻的声誉,由此决定了通过联姻或者其他不太明显的无数途径而获得发展的机会。某项既定的关系容易带来的坏处,同以下各方面相关:(1)由于法律或由于道德约束力而不得不用金钱援助相关当事人的机会;(2)合法地位的丧失,包括法律容易强加的(有时是相当不公正的)法定无资格以及沉重义务,使之地位下降;(3)礼遇地位的丧失,包括惯例地附加于此种地位的各种好处的丧失;(4)同相关人订立婚约的无法定资格,当假定的亲族关系或姻亲关系属于禁止通婚的范围时,则无资格同相关人订立婚约。

无法在此加以考察。(1823年和鲍林版是这样用词的。1789年和随后的哈里森版(第389页注)用了“展示”一词。)

如果一个人不能够履行这种信托义务,并且由此违背或者滥用了它,那它一定是在知识、意向和才能这三项需要并且仅为必需的素质方面有所缺陷。(见前面第27节)如果要归咎于什么人的话,那么任何这些方面的缺陷都要么出自他自己的过失,要么是那些与他一同做事或归他管辖的人的过失。如果过失者是被授予司法信托者,那么罪过就属于违背或滥用信托;如果是别人,则属于侵犯信托。

任何违背、滥用或侵犯司法信托的不良影响,都存在于所产生的包含在损害目录中的某一或某些条的害处中,而来补救或防止这种损害应当是司法程序的原初目的,而且也存在于作为司法程序附带目的的本应避免其发生的损害中。这些损害要么是首要的(即直接的),要么是间接的。间接的分成第二、第三或第四级别等。首要损害是那些给可认定的人带来实际痛苦的损害,因而其本身就是有害的。第二等级的损害是有害的,这是由于它们具有产生某一或某些包含在第一等级目录中的损害的倾向,而且因此在其影响上是有害的。那些第三等级的损害之所以有害,则仅仅是由于它们在产生倾向方面,如前面那样,同第二等级的损害之间的联系,如此等等。

应作为程序反对目标的首要损害是:

1.个体罪过自身的不断延续和其危害由此而延续并增加;

2.个体罪过全部危害的延续;

3.个体罪过的部分危害的延续;

4.受罪过损害一方的全部的补偿需求;

5.受罪过损害一方的部分补偿需求;

6.对犯罪者的过度惩罚;

7.对被指控者的不正当惩罚;

8.高级法官受到的不必要的劳役、花费或其他苦难或危险;

9.执行官或其他下属的司法官员受到的不必要的劳役、花费或其他苦难或危险;

10.为补充专业法官必需的知识和才能而临时需要其合作的那些人受到的不必要的劳役、花费或其他苦难或危险;

11.进入到上面所提及的人员工作范围之内的一般人受到的不必要的劳役、花费或其他苦难或危险。

第二等级的损害是:在司法程序的纯粹民事领域:

1.判绝不当;在刑事领域。

12.犯罪者全部免罚(会导致类似性质的其他罪过的产生);

3.犯罪者部分免罚;

4.运用惩罚种类不当,尽管在其程度方面或许并无不当(这将减少所用刑量的有益效果);

5.刑罚应用不经济,尽管在其种类和程度上也许很得当;

6.国家的不必要的钱财开支。

1 在1780年印本中,此段开头是:“第二等级的损害是:在协商性、前释性(或纯民事)司法程序的领域。

1.解释不当或判绝不当。在执行(包括刑事)领域……”。1783年的版本作了改正,但在1823年版(以及随后各版)中忽略之。在鲍林版内(第一卷第133页注),虽作了改正,但在“1”之后,“解释不当或者”这几个被边沁于1783年删去的字,仍留在“裁绝不当”之前。

第三等级的损害是:

1.不必要的拖延;

2.不必要的复杂性。

第四等级的损害是:

1.违背;

2.滥用;

3.如上,侵犯司法信托,即在这些罪过先于并且区别于第二和第三等级的罪过的限度内。

第五等级的损害是:违背程序的若干规定或意在避免上面所列损害的其他规定,也即在上面那种预备性的和有区别的限度内。

三、危害治安预防罪。

1.危害防罪信托罪(phthano-paranomic)(φθαУω――预防,παραυομια――罪过);

2.危害防灾信托罪(Phthano-symphoric)(ονμφορα,灾难)。这两种信托可以用共同的名称“预防”(prophylactic)(πpo――预先φνλαττω――防止)来表示。

四、危害公共武力罪。

1.危害军事信托罪,与危害司法信托罪相应。军事脱逃是一种违背军事责任或违背军事信托。帮助脱逃则是对此职责的侵犯。

2.危害那类存在于管理适于战争目的的若干物部门(例如军火库、要塞、海军船坞、战舰、火炮、弹药、军用仓库等等)的公共信托的罪过。它可以被称做军火管理(polemo tamieutic),出自战争(trokelzoq)和管理人(ταμιευξ)二词。

2 一些公共信托的不同领域,无其中任何一个被赋予了专门名称,在这里已被提出来了:那么哪种办法是最好的?是从希腊语中为它们编造新名称,或者,不用一个词而使用一个整句子?在英语和法语中,不存在别的选择,正如在任何其他南部语言中一样。还是让读者去决定吧。

五、危害国民幸福增长罪。

1.危害知识增进(epistemo-threptic)(επιοτημη――知识,τρεφω――培育或促进)信托罪;

2.危害良好教育(eupaedagogic)(ευ――良好,παιδαγωγεω――教育)信托罪;

3.危害疾患保障(noso-comial)(υοσοξ,――疾病,κομιξω――治疗照顾)信托罪;

4.危害精神疾患保障(rlloro-comial)(μωροξ――疯人)信托罪;

5.危害救贫(ptocho comial)(πτωχοι――穷人)信托罪;

6.危害赔偿损失(antembletic)(αυτεμβαγγε――赔偿损失)信托罪;

7.危害享乐管理(hedonarchic)(ηδουαι――快乐,αρχομγγω――主持)信托罪。以上是一些主要法规的例子,它们应当或可能为以不同的方式有助于增进国民福祉的目的而确立。要把可能有的全部这些法规的详细分析都展示出来,并不是一件容易的事。在目前的情况下也不必要。因为不管它们是什么性质、数目有多少,它们可能遭受到的侵害在属于侵害信托罪的范围内,就其名称而言将是相同的。至于每种信托的特性决定了什么,在目前的规划中太专门化了,无法纳入这里的讨论中来。

所有这些信托都或许可以包括在某些诸如利他(agatho-poieutic)(αγαθοποτεω――对任何人行善)信托这样的总括性名称之下。

六、危害公共财富罪。

1.不纳罚款;

2.不纳税,包括走私;

3.违背防止偷税漏税的若干规定;

4.危害财政信托罪,与危害司法信托和军事信托罪相同。侵害政府直接年收入的罪过,即并非来自税收或罚款的收入(例如来自公共所有权等)与侵害私有财产的罪过处于同一地位。

5.危害公物管理(demosio-tamieutic)(δημοσια――公共财物,ταμιενζ――管理人)信托罪,即危害这样一种信托,其目的是将各种无区别地供个人使用的公共财富(例如公共道路和水源、公用港口、邮局、邮船及其所属有的设施、市场和其他公共建筑物、赛场、公用步道等等)用于它们各自所规定的目标。这类罪过倾向于和上述危害利他信托罪相吻合,或者与此后要讲到的危害富民信托罪相吻合,这取决于所谈论的利益自身被考虑的程度,或者来自于某部分和某数量的公共财富的应用。

七、危害人口罪。

1.移居国外;

2.自杀;

3.绝育;

4.流产;

5.无生育交媾;

6.独身。

八、危害国民财富罪。

1.游手好闲;

2.违背旨在防止将产业用于不甚赢利而非赢利较多之目的的规定;

3.危害富民(ethno-plutistic)(εθυοζ――全国πλουιξω――丰富)信托罪。

九、危害最高统治权罪。

1.危害最高统治权信托罪。与危害司法信托、预防信托、军事信托和财政信托罪相对应。进攻型叛乱,包括最高统治权的不正当阻拦、不正当剥夺、篡夺以及不正当授予,还有另外附属于它们的各种罪过。在信托委于一人的情况下,如果不叛乱就不可能犯下(信托的)不正当阻截、不正当剥夺、篡夺和不正当授予当中的任何一项;(信托)放弃与逃避永远不能被视作是不正当的;(信托)违背和滥用几乎不受到惩罚,收受贿赂差不多如此;信托不正当强加几乎不是实际可行的。当最高统治权由一批人分占时,不需要叛乱也可以犯下(信托)不正当阻截、不正当剥夺、篡夺和不正当授予罪。违背此类信托的罪过没有一项是不可行的,其中也没有什么可以不受惩罚。防御型叛乱是对这一信托的侵犯。政治骚乱、政治诽谤和政治诬蔑是从属于这种侵犯的罪过。

最高统治权(根据功利原则只能是受信托的)的行使,要么有规则,要么无规则。在后一种情况下可称为专制,在前一情况下则分为两部分――立法和行政。3在其中任一场合,如果拥有最高统治权者的指定并不仅仅取决于单独的自然事件,例如天生继承权,而是无论如何取决于另一个人的遗嘱,那么就所谈论的权力而言,后者拥有的是一种授予的权力,或授权的权利。以同样的方式,任何人也拥有一种剥夺权。因此,上面列举到的权力,例如司法权、军事权等,可以由一个人直接(propria manLi)或间接(manu aliena)行使。4间接行使的权力来自授权,它可能会伴有剥夺权,也可能不具有剥夺权。不管最高统治权是专制的,还是立法的或行政的,上面提到的若干种公共信托构成了很多的最高统治权分支。这些权力中的任何一项都可以:

1.置于一人之手,或者

2.置于一个政治群体

55.民事身份我们现在来讨论民事身份。完全可以想象,这些身份可能是无限多的,就如同一个人被命令或被准许――无论是为他自己的利益还是为他人的利益――要避免或者实施的行为一样多种多样。有多少不同种类,根据这种命令和准许的差异(只要除去前已谈到、属于家族身份相关的身份类别),就可以列举出多少种民事身份。不过,仍可找出多少有点清楚的办法来界定其无限多样性。

什么是身份或任何其他法定所有权由以构成的元素?(如果可以这么称呼的话)?我们已经注意到的是:受益权力、受托权力、受益权利、受托权利、相对义务、绝对义务。但所有意味着可以带来为具有相关身份者所拥有的信托类权力或权利的身份,都属于信托范畴。因此,这些身份所面对的罪过的目录,都同背信罪的目录完全一致。它们在背信罪的名目下已经得到有关背信罪范畴的一般观点的审视,其中对于具有家族性的罪过,则作为涉及不同家族身份的罪过进行了更具体的考虑。由相对义务构成的身份,例如拥有为对应方的受托权力而构成的身份,以及当事人的权利,还有属于私密性的信托权利,也已经在家族身份这一名目下进行了讨论。同样的结论可应用于由具有私密性的、对于别人受益权力所构成的身份,也可应用于由对应于这些权利和权力的义务所构。

1.之手。他们可以是至高无上的,也可以是从属的。执政者的从属性产生于:他被迫受到惩罚;

2.他可被罢免;

3.他的命令可被撤消;

4.他有权对一般下属造成的好处或坏处,在价值上要小于上级有权对同样的下属造成的好处或坏处。

3 见第十七章“法学之刑法分支的范围”第三节。*

*见上文,第169页注。――译者。

4 在前一情况下,这种权力可用一个词――“亲政”(autochirous)来表示,而在后一情况下,可用另一个词――“摄政”(heteroehimus)来表示(OtlYroq――本人的;χειρ――手;ετεροζ――别人的)。

5 在1780年印制的版本中,本段最后一句是:“执政者的从属性通过以下方式确立:

1.通过他是可惩罚的;

2.通过他可被罢免;

3.通过其命令可予撒消。”1783年边沁所作的修改在1823年版(以及以后各版)中忽略了,但鲍林版(第一卷第134页注)将其插入,只是遗漏了第1项下面“可受惩罚”之前的“被迫”一词。

十、危害宗教罪。

1.倾向于削弱宗教控制力的罪过,包括亵渎上帝和亵渎神明;

2.倾向于误用宗教控制力的罪过,包括虚假预言和其他假装的启示,还包括信奉异端――如果所提出的教义有害于群体的现实利益;

3.在被认为适合于设立任何宗教信托的场合,产生危害宗教信托的罪过。

十一、危害一般国家利益罪。

1.不道德的出版物;

2.侵害大使信托(或可称为presbeutic信托);

3.侵害枢密顾问信托(或可称为symbouleutic信托);

4.在纯粹君主制或混合君主制下,尽管未被授予任何具体的信托,但将要成为君主的人的挥霍无度;

5.(要成为君主的)同样的人的过分豪赌;6擅自从敌对国家那里接受馈赠。

成的相关附属身份。至于绝对义务,如此形成的身份(其形成的正当性需要根据功利原则加以证明),尚找不到一个实例,除非若干禁欲类的宗教身份可容许作为实例。还有由对物的受益权力所构成的身份、由对物的受益权利(也就是对物的权力的权利)或对于这些权利的权利等所构成的身份,由享有服务的权利所构成的身份,以及由相应于上述各种权利的义务所构成的身份,这些都是有待考察的身份所得以组成的材料。从这些材料当中,还要找出作为财产权的不同变体,即不同的所有权身份之构成元素的材料。这些身份,(如果暂时可以这么称呼的话)只是在某些地方有些专有名称,但通常不被当做身份来考虑。因此,如果此种身份得到认可,那些可能被视为针对它们的罪过行为,就不容易被当作与侵犯财产罪不同的任何其他罪过来考虑了。

正如已经提过的那样,事实上,在这些民事身份中,常在此名下考虑的身份,同那些其元素常常被纳入财产范围的身份之间,不存在什么一贯的、明确的界线。在这种情况下,一套权利可被视为构成了一项财产而不是一个身份;而在另外情况下,同样的一套权利却被视为构成一个身份而不是一项财产。在所有语言中或许都会发现这种情况,这一种语言中的惯用法又不同于另一种语言中的惯用法。由于这些原因,要想把任何包罗万象的方法应用于全部民事类身份,似乎是不可行的。因此,要完整地汇集民事类身份,除了进行彻底的语言搜索加以获取外,似乎别无良策。要举例证实这一看法,可能有用的办法就是剖析两三个主要种类的身份的结构,同似乎具有差不多同样特质的两三项财产权进行比较。通过这种办法,对这两大类理想的比较对象的性质与衍生物(如果可以如此称谓的话)进行比较,就能了解得更清楚了。

不同的非信托民事身份可能全部,或至少其大部分,都可以归入地位或职业的名目之下。对职业一词,要作最广泛的理解,使之不仅包括所谓自由职业,而且包括商人、艺人、制造商以及其他靠劳动赚钱盈利的各种岗位的一切从业人员所从事的行业。为清楚起见,让我们以各种地位和职业中的最少混杂受托或受益权力的项目为例:骑士地位是如何形成的呢?通过禁止其他所有人实施某些作为等级象征的行为,与此同时准许相关骑士及其同伴的此类行为,诸如以某种方式佩带某种色彩的绶带、以某种头衔自称、使用带有某种标记的徽章。除了骑士,法律将所有人置于这条禁令之下,责成他们履行一套义务。这些义务的创设,是为了这位骑士的利益;而这些义务的履行,便为此人带来了好处,即享有人们常常赋予如此贵人的特别的荣誉和尊敬。因此,履行义务也就是为他提供服务。由于义务是消极性义务,是存在于某些消极行为之实施中的义务,这种服务是所谓克己型服务。那么,看起来要产生这种身份,就必须存在两种服务:一是作为其直接成因的由全社会提供的消极性服务,一是作为此种服务之成因的由法律提供的积极性服务。

从业人员身份的存在基础较为单一。要构成这种身份,只需立法者准许他实施其职业所要求的行为。例如,提供或出售其关于法律或医学方面的咨询或援助;提供或出售旨在完成或监督某种产品制作方面的服务;出售某种商品。在这里,我们可看到只有一种服务是必需的:即由法律提供的可能纯属消极性的服务;――准许从业人员从业的服务;倘事先未予禁止,就完全不予禁止从而提供服务的服务。

在上面的例子中所详细阐述的理想对象,据称是由各自的相关服务赋予一个人的,它们在两个例子中都不是财产,而是身份。由于法律作出了规定,同令这些身份得以分别产生法律行为相反的行为,一个人可能被迫丧失它们。于是,据称他所丧失的东西,在这两个例子中都不是他的财产;但在一个例子中,是他的地位或尊严;而在另一个例子中,则是他的行业或职业;在这两个例子中,都是他的身份。

在其他的例子中,法律通过它借以构成上述两种身份中前一种身份的同一类功能,赋予人一种理想的对象,而语言法则将之归入财产名目之下。法律准许人卖书,就是一般意义上的各种书。至此,法律所做的一切就只是赋予他一种身份:即便世上其他每个人都同样想卖书,他也将同等地拥有这一身份。假设法律在起着有利于他的积极作用,禁止其他所有人卖某种图书,而他却一如既往地随意售卖,由此,法律便赋予他一种独有的特权,即垄断权,又叫做版权。但是,赋予他这项权利并不意味着赋予他任何新的身份,法律赋予他的东西被说成是一项财产,即那种被称作无形财产的财产。就雕刻制版、机械工程、医药而言,总之,就任何其他种类的可销售物品而言,也是如此。然而,当法律赋予他身佩某一特种绶带的专有权利时,则被认为授予他的不是一项财产,而是一种身份。

法律不让你遭受某些它让外国人遭受的坏处,从而授予你本国出生的国民身份;法律让外国人遭受那些弊害,从而强加于他外国人身份;法律授予你它不赋予庶民的某些特权或权利,从而授予了你贵人(gentilhomme:外来语)身份;法律不赋予他那些特权,从而就加于他平民身份(roturier:外来语)。这里举例说明的两种有利的身份所得以组成的权利,具有一种克己型服务作为其对应物。如我们所看到的那样,这种服务,不是由个体人而是由法律本身来提供的。至于法律在为你提供这些服务时所创设的义务,则应被视为由立法者加于法官的义务。

可以看出,关于这里由民事这一名称所包含的大部分身份,同它们分别得以构成的关系相对应的关系,尚没有得到命名。已有名称的关系,是受益方具有的对于有义务方的关系,而有义务方具有的对于受益方的关系则没有名称。这一状况可能有助于这些身份同我们所谓的家族身份相区别。在家族身份中,如果一方面,被赋予权力的当事人称作尊长的话,那么另一方面,所赋予的权力针对的当事人,即作为权力对象的当事人,就称作下属。在民事身份中,情况却不是这样:一方面,一个人由于社会其余成员有义务提供给他的某些克己型的服务,而被称作某一等级的骑士;但另一方面,这些服务没有为应提供此等服务的人给出任何专有名称。另一个人,由于立法者提供了不禁止他从事某一种行业的消极服务,因而就随其意愿地赋予他从业者身份,相应地称之为农民、面包师、织布工,等等。然而,法律执行者却没有因为向此人提供了这种消极服务而自行获得任何专有名称。假设你有权从事的行业碰巧是垄断权的对象,立法者除了由他本人向你提供那些你从他授予你的许可中获得的服务之外,还迫使其他人向你提供那些从他们没有从事同一行业中获得的进一步的服务;即便如此,他们也没有因为受到这样的限制而获得任何专有名称。

在讨论了各种有专名的民事身份的性质之后,它们可能面对的侵害就不难想象了。就其本身而言,由于对所有者予以许可而构成的每种身份自然是受益性的,因而可能会面对享受利益所要面对的所有罪过。但是,或是由于一个人一旦拥有便有了义务保持它,或是由于可能附着于这种所有权上的其他义务,抑或是由于由道德约束力可能带来的相对程度的恶名,这种身份可能恰巧是一项负担,它因而容易面临各种带有负担性的事物(如前所述)可能面临的罪过。至于任何关系到其职责行使的罪过,这种身份如果碰巧有任何附加义务,比如由从业规章所构成的义务,就可能牵涉到违背义务。最后,不管它的功能是什么,它至少都可能面临着被侵犯。

然而,在制定这些罪过的目录时,精确性并不太重要,因为如果一种行为碰巧未被列入目录中,而在无论哪方面都具有有害性,那就肯定可以在罪过分类体系的其他某个部类找到它。如果一名面包师出售面包时以次充好,那就是对顾客的欺诈,而且或许是对一个人的或附近居民的健康造成的单纯肉体性伤害。如果一名衣商在国内出售服装时以次充好,那是欺诈。如果他在国外对外国人也如此,那就在欺诈外国购买者之外,也许还会对国内该行业的繁荣造成有害影响,因而犯下一宗危害国家财富之罪。再来分析一下有关侵犯的问题:如果一个人从事行业活动时受到侵犯,这种罪过就可能是对他本应能挣得的一定收益的不正当阻拦。即便看起来一个人所从事的行业,或者(并非不可能)自由职业在他看来无利可图,这种罪过也会被归入单纯伤害性抑制或单纯伤害性强制的罪名之下。

第四节 本章的分类方法的优势

56.本章所用方法的大意

为了提出这里所采用的分类方法的概观及其优越性,有几句话可能很有用处。我们看到,整个罪过体系划分为五大类。在前三大类当中,各种从属分类的根据相同,即根据个人利益可能受损的不同考虑加以分类。由于找到了这个共同点,似乎相当清楚地阐明了整个罪过体系,尤其是迄今为止从未被理出头绪的第三大类罪过,关于第四大类,在确定其不同次类的排序时,把那些看来同个人利益的联系最明显最直接的罪过类型放在前边,似乎是最自然和最令人满意的。那些倾向于直接取消个人为防止相互攻击而提供的保护的罪过,以及倾向于使个人受到外来攻击的罪过,其有害后果看起来是同样明显可知的。那些倾向于削弱这些袭击、特别是后者之抵抗力的罪过,其有害性尽管相当明显,却是因果链条上的较远的环节。诸如那些仅仅因减少抵抗力赖以产生的专款才造成损害的罪过,依我看,其恶果尽管无可置疑,却仍隐约而不可见。对于那些仅仅因影响了公众利益而造成损害的罪过,可以看到同样的情况。假如前述几种类型的罪过没有危害的话,那么一般地危害统治权的罪过也就无害了。从世俗的观点看,针对宗教的罪过也是无害的,除非它们由于取消、削弱或误用了扬善抑恶的三大激励与控制措施中的某个措施而容易打开通向各种损害的大门,这些损害正是所有其他罪过本质上会造成的。至于第五大类,正如已经注意到的那样,初看起来它表现出无规则性,但这似乎是不可避免的。然而,如果做了一两步分析并回归到由于语言的“专横”而被一度偏离了的正道上,这种不规则性立刻就可消除了。

我们有必要考虑到分析的两个目的:其一,在或多或少的精细程度上,系统的罗列罪过的各种可能变体,不管是已经命名的还是未经命名的;其二,在目录中为通用的罪名找到位置。为了第一个目的,据本性就可确定法律;为了第二个目的,则是习惯惯例。假如事物的本性自身是唯一的指南,那么犯罪方式上的每一个此类差异(只是有此种类的差异),都应当作为不同命名的基础,正如其不同结果的差异所起的作用一样。不过,这个基础本身是绝不充分的,因为一方面,必须创造的新词语可能会很生僻,有些晦涩难懂;另一方面,先前通用的、且不管好坏体系必定仍在使用的罪名仍然未加解释。完全坚持使用通行的用语,在另一方面会同样糟糕,倘若为此,较之于可能造成的损害目录,罪过目录总起来说是残缺不全的。

在这两个目的似乎可调和的范围内,要使两者相一致,就要采取下述的途径。对于由可能罪过的总和所构成的逻辑整体,在所有必要的不同方向上进行分解,而且在每个方向上都一直进行到如此分成的具体观念在通行用法中找到容易得到接纳的名称的阶段。到这一阶段我就会停了下来,并将任何尚待列举的更细小的区分当作如此之多的、以某个名称来表征的种属类别,放到本书的主体部分。如果在任何此类分解过程中,我碰到这样一种行为方式,它尽管作为一种罪过需要引起关注,或许实际上已经被一切法律关注到了,但迄今在不同的法律中一直是用不同的迂回说法来加以表述的,从未有过可起名词作用的任何名称,那么我就常常斗胆地为它起个新名字,――为语言的习惯用法和我的有关知识所认可的新名称。这些名称,在多数情况下都不可避免地由两个或三个词结合而成,甚至在像德语和希腊语那样不允许把几个词合而为一的语言中也是如此。就其使用的方便程度而言,它们不可能比得上那些作为既定语系之组成要素的单义名词。

在选择通行用法中的名称方面,我小心避免采用一切基于地方性特征的名称,它们的形成或许在自己所源出的国度里就是不妥当的,无论如何无法应用于其他国家的状况之下。

本章的分析,就目前情况而言,可同样地适用于任何国家的法律关系,我总是留心到此打住,要是再往下细分的话,就不会这样了。由此,本章对于针对个人的罪过类型的分析,比对任何其他类型罪过的分析要具体得多。假如分析得当,这种安排的好处之一在于它足以说明所有国家的立法兴趣的相同点和不同点,足以说明适合于一国的规则将在什么范围内适用,又在什么范围内不适用于另一国。认为不同时代和不同国家的立法兴趣毫无共同之处,或者认为它们完全相同,都是同样远离真理的假设。

57.本章方法的优势:(1)便于理解和记忆

这里所试图展示自然的方法,似乎至少具有四大优势,且更不用说还有其他一些次要特征。首先,它对理解和记忆所提供的帮助,是这两种官能在任何技术分类中所没有的。任何科学对象的安排,似乎都应称之为自然分类。自然分类的特性,如同人类普遍具有的人性结构独立于他们从任何局部或其他特殊原因的影响中常常注意任何偶然印象一样。这就是说,自然分类的特性自然地(一见就能轻易地)吸引住任何被告知此类特性的人的注意。一个对象,除了使人感兴趣外,还能有什么其他方法来吸引他的关注呢?较之于对他本人及其周围人的幸福将会产生的影响的状况之外,任何行为还有什么状况更令他感兴趣呢?或者更正确地说,还有什么其他状况能够使他有什么兴趣吗?他能够根据其他标志更容易地找到任何罪过在罪行体系中的位置吗?或者,他能够根据其他线索更容易地记起它吗?

58.为普遍命题提供了余地

其次,这种方法不仅一看上去就对每一类罪过的性质提供了总的提示,(就其由某种特殊性决定而言)而且为形成关于此类具体罪过的一系列普遍命题提供了方便,借以展示它们可能具有的种种其他共同的特性。因此,它为构设同有关这些罪过的一系列命题提供了方便,这些命题由于是对大量罪过条目的总结,因而很有普遍性,但应是普遍真实的。

59.它指出了法律的原因

第三,本章分类方法的设计,使得任何罪过所在的地位都有其所以如此的理由。它不仅有助于说明这样那样的行为被视为罪过,而且有助于说明它们为什么应当如此。通过这个办法,它在致力于理性的同时,还在某种程度上适应了感情的需要。它通过指出每一种有害行为的性质和倾向性,说明并在某一定程度上证明了对该行为予以惩罚的正确性,而这种处理被认为是适当的。对于立法对象,它是一种永久的悔歉:它表明了每一项缺额的必然性。这种缺额,为了每个人的安全和成功,只能从其他每个人让渡自由中取得。对立法者,它是一种永久的教益:既作为对其偏见的匡正,也作为对其激情的控制。那么,有没有他未曾发觉的损害呢?在自然的分类中,如果同时也是详尽分类的话,他不可能有发觉不了的损害。他是否将会受引诱而把无辜罪硬算做有罪呢?难以为无罪找到位置的困难使他认识到自己的错误。这就是依据功利原则绘制的普遍通用的犯罪图的功用。这种好处,――立法者和立法对象都可以从中获得。倘按图办事,立法方面的任何专横武断即可销声匿迹。用心不良或心存偏见的立法者不敢正视它。他要排斥它,原因是它会成为对他的法律的讽刺。

60.它对所有国家的法律都同样适用

第四,一种自然的、按照所有人都认可的原则建立起来的分类,可能同样地适用于所有国家的法学。在按照这种方法构建起来的法律草案体系中,语言将提供可能解释一切成文法的术语汇编,其内容将成为检验一切成文法的标准。如此说来,每个国家的做法都可能为所有其他国家提供教益;人类在这门科学中同在其他每门科学中一样,都可能容易地互相交流经验,共同进步。如果这些目标中的任何目标,在任何程度上得以实现,那么,本章分析工作尽管十分艰辛,但其劳作却不会流于荒废。

第五节 五大类罪过的特征

61.从上述方法中如何推断各大类罪过的特征

我们已经提到过(上面第58节),这种方法所独有的而其他方法没有的一个优势,即它所涵盖的对象被分成可适用于各种不同的命题类型。这些命题的集合,当应用于不同类型罪过时,可以被视为展示了每一大类罪过独有的特征。有多少可应用一定大类罪过的此类命题,这些罪过就有多少共同特征;有多少此类共同特征可以分别归属于这些罪过,就可以把多少特征确定为该大类罪过的特征。在这里,展示各大类罪过的特征是恰当的。我们汇集的特征越多,我们对那几大类型及其所属罪过的本质的理解就越清楚、越全面。

62.第一大类的特征

第一大类的特征;此类罪过由私人罪过或针对可认定个人的罪过所组成。

(1)当此类罪过到达最后阶段(终结阶段)时,它们――所有此类罪过――都既造成原生损害,又造成次生损害。

(2)它们起初影响到的个人,总是可以认定的。此点适用于罪过的所有阶段:不但包括到达罪过的终结阶段,而且包括行为的意图和准备阶段。

(3)因而,它们容许有补偿;就此点而言,它们不同于所有其他大类的罪过。

(4)它们还容许有报复。在这方面,它们也不同于所有其他大类的罪过。

(5)总有一些人具有自然的、特殊的利害关系要控告这些罪过。在这方面,它们不同于自我关涉型罪过,也不同于半公共罪过和公共罪过,除非后两者会碰巧造成私人损害。

(6)它们产生的损害是显而易见的:其明显程度超过半公共罪过的损害,更超过自我关涉型罪过甚至超过公共罪过。

(7)它们在任何地方都应受到世人的谴责,而且必定永远如此。就应受谴责的程度而言,它们甚于半公共罪过,更甚于公共罪过。

(8)它们比自我关涉型罪过更为经常地应受世人谴责,要不是因为两条错误的原则――禁欲主义原则和反感原则――的影响,这种应受谴责的情况便普遍存在。

(9)较之半公共罪过和公共罪过,它们在不同国度不怎么需要不同表述。在这一方面,它们同自我关涉型罪过几乎相同。

(10)由于某些(加罪)状况环境,它们容易转化为半公共罪过;而由于某些其他状况,容易转化为公共罪过。

(11)在能够证明它们已经或即将给某个具体个人带来某种特定损害之前,没有任何理由予以惩罚之。在这方面,它们不同于半公共罪过和公共罪过。

(12)在罪过轻微的情况下,给予受罪过影响的个人以补偿可以成为免除惩罚的充足理由:因为假如主要伤害尚不足以造成任何惊恐的话,全部损害就可以通过补偿得到补救。在这方面,它们也不同于半公共罪过和公共罪过。

63.第二大类的特性

第二大类的特征;此类罪过由半公共罪过或影响到一整类从属类别人员的罪过组成。

(1)就此而论,它们不产生原生损害。它们所产生的损害由针对个人的罪过所造成的次生伤害中的一个分支或另一个分支或两者来组成,而不包含原生损害。

(2)在它们可能被视为属于此类罪过的范围内,它们首先影响到的人不是可认定的个人。

(3)然而,它们容易牵涉到或最终造成第一类罪过的某些原生损害。倘若如此,它们就进入第一大类而成为私人罪过。

(4)作为这种罪过,它们不容许有补偿。

(5)也不容许有报复。

(6)作为这种罪过,没有任何特定的个人,含有告发此类犯罪的特殊利害关系。不过,总会有这么一个集团,可以发现其中的某些成员比该集团之外的任何人都有更大的利害关系来告发这些罪过。

(7)它们所产生的损害一般说来非常明显;虽然确实不如私人罪过的损害那么明显,但总体上比自我关涉型罪过和公共罪过所产生的损害明显得多。

(8)比起私人罪过,它们不容易受到世人的谴责,但比起公共罪过来却更容易受到谴责。要不是两大错误的原则――同感和反感原则与禁欲主义原则――的影响,它们也会比自我关涉型罪过要容易受到谴责。

(9)较之于私人罪过和自我关涉型罪过,它们在不同的国度更容易需要有不同的表述;但同公共罪过相比,它们就不大需要了。

(10)在它们被证明已经或即将给任何特定的个人带来损害之前,也可能有予以惩罚的理由,私人罪过却不是这样的。

(11)无论在什么情况下,给予受罪过影响的任何特定个人的补偿,都绝不能成为免除惩罚的充足理由,因为这种补偿所矫正的只是它们所造成的部分损害。在这一点上,它们同私人罪过不同,但同公共罪过相一致。

64.第三大类的特性

第三大类的特征;此类罪过由自我关涉型罪过,即针对一个人自身的罪过所组成。

(1)在涉及个人的情况下,它们到底是否产生任何原生损害,通常是值得怀疑。至于次生损害,则完全没有。

(2)除了影响犯罪者本人外,它们不影响任何其他个人,无论是可认定的还是不可认定的,除非在特殊情况下,有可能给整个国家造成了十分轻微和间接的影响。

(3)因此,它们不容许有补偿。

(4)也不容许有报复。

(5)没有任何人自然具有告发此类犯罪的特殊利害关系,除非由于他可能同犯罪者具有某种同感联系或利益联系,衍生损害可能碰巧会落到他头上。

(6)它们所产生的损害很容易是不明显的,一般来说比任何其他大类别所产生的损害都更值得可疑。

(7)不过,由于两个错误的原则――禁欲主义原则和反感原则――的影响,在此类罪过中,多数会倾向于比公共罪过更容易受到世人谴责,其中有些罪过甚至比半公共罪过,甚至比私人罪过更容易受到谴责。

(8)较之于任何其他大类的罪过,它们在不同国度不那么容易需要有不同的表述。

(9)对它们予以惩罚的诱因中,对犯罪者的反感比对公众的同感容易占有更大的份量。

(10)予以惩罚的最好口实基于它们会产生损害的微小的可能性。如果真会产生损害,这就会把它们归入公共罪过的大类之中,主要归入由危害人口罪和危害国民财富罪所组成的次类之中。

65.第四大类的特性

第四大类的特性;此类罪过由公共罪过,或针对侵害一般国家的罪过所组成。

(1)就其本身而言,它们不产生任何原生损害;它们所产生的次要损害,常常由无预警的危险所构成,尽管其值很大,但种类很不确定。

(2)它们起初影响的个人,经常是不可认定的,除非它们碰巧涉及或最终造成了某种针对个人的罪过。

(3)因此,它们不容许有补偿。

(4)也不容许有报复。

(5)也没有任何人自然具有告发此类罪过的任何特殊的利害关系,除非它们似乎影响到某个当权者的权力,或以任何其他方式影响到他的个人利益。

(6)就其本身而言,它们所产生的损害是相对不明显的;其不明显程度远大于私人罪过的损害,也同样远大于半公共罪过的损害。

(7)就其本身而言,它们所受到的世人的责难比私人罪过要少得多,甚至也少于半公共罪过,或甚至少于自我关涉型罪过,除非在特殊情况下,出现了对某些当权者的同情,而这些当权者的私人利益可能受到罪过的影响。

(8)较之于任何其他大类的罪过,它们更容易在不同国度容许有不同的表述。

(9)在许多情况下,它们是由某些加重私人罪过的状况所构成的。因而,在这些情况下,它们含有同属于这两大类罪过的损害,还展示了同属于这两大类罪过的其他特征。不过,即使在这样的情况下,因为它们借以使其归入第四大类的特性所产生的损害,遮蔽并囊括了它们借以使之归入第一大类的特性所产生的损害,所以,把它们列入第四大类别仍然是相当适宜的。

(10)即使未能证明它们已经或即将给任何特定个人造成任何特定损害,也可能有足够理由来对对它们予以惩罚。在这一点上,它们同私人罪过不同,但同半公共罪过相一致。在这里,如同在半公共罪过中一样,损害的范围弥补了损害的不确定性。

(11)在任何情况下,给予受罪过影响的任何特定个人的补偿,都绝不能成为免除惩罚的充足理由。在这一点上,它们同私人罪过不同,但同半公共罪过一致。

66.第五大类的特性

第五大类(或附加类)的特征:此类罪过由复式或不同类的罪过组成,还包括欺诈罪和涉及信托罪。

(1)把它们的通行名称所标示的类型综合起来看,它们不适用于基于罪过损害的任何分类方法。

(2)不过,它们可以归入适用于这种分类方法的各附类中。

(3)这些附类当然可以容易地列入本分类法的前述几大类之中。

(4)这一大类的两大亚类各自都能分布于前述所有的大类中。

(5)在这一大类的有些行为中,构成罪过之本质特征的区别性状况,在有些场合必然以定罪状况的名义成为犯罪构成要素,以致没有这一状况的介入,就根本不可能犯下这一名目的罪过。在其他场合,没有这一状况也可能存在这种罪过;如果有这种状况介入,它作为一种偶然的独立状况,能够构成罪过加重的理由。

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