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第15章 中国近现代法律制度(7)

(2)自己代理,指代理人在代理权限内与自己发生法律行为。这种情况,被代理人委托代理从事代理事务形同虚设,这与设立代理宗旨相悖,是无效的代理行为。

(3)法定代理人行使继承权、受赠与权、受遗赠权,不能代理被代理人放弃上述权利。

(4)在诉讼中,代理人须向法院提交授权委托书,委托书中应明示授权的事项和权限。授权委托书只写“全权代理”,无具体授权的,代理人无权就实体部分进行代理。

第二审程序

第二审程序,是指民事诉讼当事人不服地方人民法院第一审判决或裁定,在法定期限内向上一级人民法院提起上诉,上一级人民法院对案件进行审理所适用的程序。

我国人民法院对民事案件的审理,实行两审终审制,第二审程序,又称为终审程序。人民法院审理上诉案件,适用第二审程序的规定,第二审程序没有规定的,适用第一审普通程序的规定。第二审人民法院对上诉案件的审理,应当组成合议庭。第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第二审人民法院既可以按照第一审普通程序的开庭方式和程序开庭审理,也可以对某些案件经过阅卷和调查,询问当事人,在事实核对清楚后,合议庭认为不需要开庭审理的,进行判决、裁定。这些案件主要是:

(1)一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件;(2)当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件;(3)原审裁判认定事实清楚,但适用法律错误的案件;(4)原判决违反法定程序、可能影响案件正确判决,需要发回重审的案件。

第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情况,分别处理:

(1)原判决认定事实清楚,适用法律正确的,判决驳回上诉,维持原判决;(2)原判决适用法律错误的,依法改判;(3)原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;四、原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定,可以上诉。人民法院审理对判决的上诉案件,应当在第二审立案之日起3个月内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准;对裁定的上诉案件,应当在第二审立案之日起30日内作出终审裁定。第二审人民法院的判决、裁定,是终审的判决、裁定,当事人不能再上诉或重新起诉。

法院调解

法院调解,是指在人民法院审判人员的主持下,当事人自愿就民事权益争议,进行平等协商,达成协议,解决纠纷的一种诉讼制度。

法院调解必须遵循查明事实、分清是非,当事人自愿和合法的原则。法院调解既可以依当事人申请而开始,也可以由人民法院依职权主动进行。在整个诉讼过程中,法院对案件判决之前,都可以进行调解。除法律另有规定的以外,法院调解应当公开进行。

法院进行调解,可以由审判员一人主持,也可以由合议庭主持,并尽可能就地进行。调解时,可以用简便方式通知当事人、证人到庭。法院调解与法院判决一样,必须在事实清楚的基础上进行。在调解过程中应针对性地进行审证和质证。案件事实基本清楚后,审判人员可以提出调解意见、方案,供当事人参考,引导当事人达成协议。

当事人通过民主协商,达成调解协议,经法院审查并认为符合法律规定的,应通过制作调解书的方式予以批准和确认,从而结束调解程序。

下列案件调解达成协议的,人民法院可以不制作调解书:

(1)调解和好的离婚案件;(2)调解维持收养关系的案件;(3)能够即时履行的案件;(4)其他不需要制作调解书的案件。

对不需要制作调解书的协议,应当记入笔录,由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后,即具有法律效力。法院若调解不成,未达成协议,或者达成协议后,在调解书送达前,当事人一方或双方又反悔的,以及人民法院没有批准的调解协议,审判人员应及时终结调解程序,进行判决,不能久调不决。

法院调解书一经当事人签收,即同已经生效的判决书具有同等的法律效力。主要表现为:

(1)结束诉讼程序;(2)当事人不能再以同一事实和理由,向人民法院起诉;(3)当事人不得上诉;(4)有给付内容的调解书具有强制执行效力。

诉讼时效

诉讼时效,是指向人民法院请求保护民事权利的有效期间。诉讼时效期间届满后,当事人就不能向人民法院提出民事诉讼。但《民法通则》第138条又规定:“超过诉讼时效期间,当事人自愿履行的,不受诉讼时效限制。”

诉讼时效一般可以分为以下几种:

(1)一般诉讼时效一般诉讼时效是指除法律有特殊规定以外,都应适用的一种诉讼时效。《民法通则》第135条规定,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年,法律另有规定的除外。

(2)特殊诉讼时效特殊诉讼时效是指法律规定某些民事权利的诉讼时效。例如,《民法通则》第136条规定,下列诉讼时效期间为1年:

①身体受到伤害要求赔偿的;②出售质量不合格的商品未声明的;③延付或者拒付租金的;④寄存财物被丢失或者损毁的。

又如《中华人民共和国涉外经济合同法》规定,货物买卖合同争议的诉讼时效期限为4年。

(3)最长诉讼时效《民法通则》规定最长诉讼时效为加年。《民法通则》第137条规定:“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是,从权利被侵害之日起超过加年的,人民法院不予保护。有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效期间。”《继承法》第8条规定:“继承权纠纷提起诉讼的期限为2年,自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是,自继承开始之日起超过20年的,不得再提起诉讼。”

《民法通则》第137条规定,诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。例如:借款纠纷从债务人债务归还期到期之日起,诉讼时效开始计算。身体遭到伤害,伤害明显的,从受伤害之日起算;伤害当时未曾发现,后经检查确诊并能证明是由侵害引起的,从伤势确诊之日起算。

诉讼费用

诉讼费用,是指当事人进行民事诉讼,依法应当交纳和支付的费用。

诉讼费用有案件受理费和其他诉讼费用两种:

案件受理费:分为诉讼案件受理费和申请执行费。

(1)诉讼案件受理费:又分为非财产案件受理费和财产案件受理费。非财产案件受理费,指当事人因人身非财产权益的争议提起诉讼应交纳的费用,如离婚、收养等案件。非财产案件受理费按件征收。但离婚案件涉及财产分割的,财产总额若超过1万元的,超过部分按1%交纳。财产案件受理费,指当事人因财产权益争议提起诉讼应交纳的费用,如债务、损害赔偿等案件。财产案件费按比例征收。

(2)申请执行费:指向人民法院申请执行非法院制作的其他法律文书,如仲裁裁决、公证债权文书和行政处理决定等,申请人应交纳的执行费用。申请执行费相当于案件受理费。

其他诉讼费用,是指在诉讼过程中实际支出的,应当由当事人负担的费用,主要有:

(1)勘验费、鉴定费、公告费、翻译费;(2)证人、鉴定人、翻译人员出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费;(3)采取诉讼保全措施的申请费和实际支出的费用;(4)执行判决、裁定或者调解协议所实际支出的费用;(5)人民法院认为应当由当事人负担的其他诉讼费用。

诉讼费用由原告预交。被告提出反诉的,根据反诉请求计算案件受理费,由被告预交。申请执行费,由申请人预交。上诉案件的诉讼费用,由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。双方当事人都提出上诉的,由上诉双方当事人分别预交。按特别程序审理的案件和依照审判监督程序提审、再审的案件免交案件受理费。当事人交纳诉讼费用确有困难的,可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。

共同诉讼

共同诉讼,是指当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,或者诉讼标的是同一种类,人民法院认为可以合并审理并经当事人同意而并审理的诉讼。

共同诉讼的条件有三:

(1)当事人一方或者双方为二人以上:

(2)其诉讼标的是共同的或者同一种类的;(3)人民法院认为可以合并审理并经当事人同意。

依据民事诉讼法的规定,共同诉讼分为两种类型:

(1)必要的共同诉讼,即当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是共同的。

(2)普通的共同诉讼,即当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的同一种类。必要的共同诉讼和普通的共同诉讼相比,其共同点在于:当事人一方或者双方必须为二人以上共同进行诉讼,即原告为二人以上、或者被告为二人以上、或者原告和被告均为二人以上。其不同主要表现在共同诉讼的诉讼标的不同、共同诉讼人与诉讼标的关系不同、共同诉讼人之间的法律关系不同以及是否必须合并审理并一并作出判决(调解书)不同4个方面。

民事诉讼法第53条第2款规定,共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认,对其他共同诉讼人发生效力;对诉讼标的没有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。

仲裁

仲裁,是指当事人在发生争议后,自愿申请仲裁委员会依法进行裁决的一种解决争议的方式。仲裁与协商、调解、诉讼等解决争议的方式不同,具有自己的特点和优点:

仲裁优于协商的地方是:仲裁做出的裁决不需双方当事人一致同意,可以避免当事人议而不决的情形;仲裁的裁决具有强制执行的法律效力,而协商达成的协议,对当事人虽然具有法律效力,但不能强制执行。

仲裁优于调解的地方有:可以避免调而不解的情况,仲裁机构可以不经当事人一致同意而做出裁决:仲裁裁决书自做出之日起就生效,具有终局的法律效力,而调解书送达前一方反悔的就不具有法律效力。

仲裁优于诉讼的地方有:在仲裁程序中,当事人可选择仲裁员,而在诉讼程序中当事人无权选择审判员;诉讼中审理案件一般要公开进行,而仲裁一般不公开进行;仲裁裁决具有终局的法律效力,而诉讼一审不具有终局的法律效力。

总之,仲裁兼容其他三种解决争议的方式的优点,是一种解决争议的好方式。

申请仲裁

申请仲裁与提起民事诉讼一样,都必须符合法定的条件。根据我国仲裁法第21条规定,申请仲裁应当具备以下3个条件:

(1)有仲裁协议。这是当事人申请仲裁的一个先决性条件,也是仲裁与民事诉讼的根本区别。

(2)有具体的仲裁请求和事实、理由。即申请人通过仲裁要解决什么问题,保护自己什么财产权益,合同纠纷或其他财产权益,纠纷发生的经过及提出请求的具体原因。申请仲裁者为了有效地保护自己的利益,对具体的仲裁请求一定要明确。此外,申请人还应提供有关的证据。

(3)属于仲裁委员会的受理范围。这里包含两层含义:一方面是指当事人的仲裁申请内容要符合仲裁法第2、第3条规定的范围;另一方面,仲裁机构应当是当事人在仲裁协议中指定的仲裁机构。

申请仲裁,要递交仲裁申请书。我国仲裁法第23条对仲裁申请书的具体内容作了如下规定:

(1)仲裁当事人的基本情况,包括当事人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所。如果当事人是法人或其他经济组织,则应当写清法人或其他经济组织的名称、住所和法定代表人姓名、职务。这些基本情况应按申请人、被申请人的顺序写出来。如果当事人委托了律师或其他代理人,也应写明受委托的律师或其他代理人的情况。

(2)仲裁请求和所根据的事实、理由。

(3)证据和证据来源、证人姓名和住所。在仲裁中,仲裁申请人对自己的主张负有举证责任。为此,申请书还应提供有关的证据和证据来源、证人姓名和住所,以便仲裁庭核查。

仲裁协议

仲裁协议,是指双方当事人自愿将他们之间的争议提交仲裁机构进行裁决的书面协议。仲裁协议有两种:

(1)双方当事人在争议发生前订立的,表示愿意将他们之间将来可能发生的争议提交仲裁解决的协议,这种协议一般包括在合同中,作为合同的一项条款,称为“仲裁条款”

(2)双方当事人在争议发生后订立的,表示愿意将他们之间已经发生的争议提交仲裁解决的协议。在实际的经济活动中,当事人互相往来的信函、电报、电传或其他有关文件中附有提交仲裁的特别约定的,也视为仲裁协议的范畴。仲裁协议应载明提交仲裁的争议事项、仲裁地点和仲裁机构等主要内容。

仲裁协议具有如下作用:

(1)订立仲裁协议的当事人必须受该协议的约束,如果发生了争议,只能通过仲裁的途径解决,而不得向法院起诉。

(2)仲裁协议既是当事人将争议提交仲裁的依据,也是仲裁机构受理案件的依据。如果一方当事人依据仲裁协议提请仲裁后,另一方当事人在规定的期限内不答辩或无正当理由拒不到庭的,仲裁庭有权进行缺席审理并作出缺席裁决。

(3)排除了法院的管辖权。当事人之间订有仲裁协议,有了纠纷只能提请仲裁,不得向法院起诉,即使起诉,法院也不得受理。如果当事人对仲裁裁决不服而向法院起诉,法院同样不得受理。

公示催告

公示催告程序,是指人民法院根据当事人的申请,以公示的方法,催告不明的利害关系人,在法定期间内申报权利,逾期无人申报,便作出宣告票据无效(除权)判决的程序。

适用公示催告的范围,主要有两类:

(1)按照规定可以背书转让的票据被盗、遗失或者灭失。可以背书转让的票据,主要是汇票、支票、本票等。

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