在三种责任竞合理论中，笔者倾向于请求权规范竞合说。其理由在于，20世纪中后期以来，合同法与侵权法已无特别法与普通法之分，法条竞合说已失去其存在的社会基础。请求权竞合说也存在诸多的缺陷，根据该说，因两个请求权可以独立存在，且可以转让，既可以转让给同一个主体，也可以转让给不同的主体，还可以转让其中的一个请求权，这就使享有请求权的不同主体可以分别向法院起诉，造成多个诉讼的发生，债务人将面临多次判决和请求，这对债务人来说是极不公平的。而且该说认为某一事实符合侵权行为法与合同法便产生两个相互独立的请求权，也违背诉讼原理，诉讼标的只有一个，就是请求赔偿的数额，对这一标的只可能存在一个请求权，但该请求权所依据的法律规范，当事人可以选择，要么主张根据侵权法主张侵权，要么根据合同法主张违约，这也就是请求权规范竞合说所主张的。再者，我国《合同法》也采取了请求权规范竞合说。根据《合同法》第122条之规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照《合同法》要求其承担违约责任，或者依照其他法律（侵权法）要求其承担侵权责任。因此，医疗损害行为发生债务不履行与侵权行为之竞合时，即医方的某行为同时具备债务不履行和侵权行为的构成要件且同以损害赔偿为给付内容时，仅产生一项统一的请求权，但此种请求权具有两个法律基础：一为合同关系，一为侵权行为法。在决定受损害人的请求权的内容时，应综合研究关于合同法律规范与侵权法律规范，除非依据立法目的只能运用某种法律规范，受损害人可自由选择对自己有利的法律依据。若受损害人以债务不履行为由追究医方的民事责任，则人民法院应适用合同法追究被告人债务不履行的责任；若患者方以侵权行为为由追究被告人的民事责任，则人民法院应适用侵权行为法追究被告人的侵权责任。
（三）违约责任与侵权责任竞合的法律对策
合同责任与侵权责任是各国民法共同面临的问题。从各国对违约责任与侵权责任竞合的处理来看，主要有三种不同的处理方法：以法国为代表的禁止竞合制度、以德国为代表的允许竞合制度、以英国为代表的有限制地选择诉讼制度。法国学者托尼威尔曾将双重责任竞合允许权利人诉请赔偿形象地比喻为“发放通行证”，他认为各国对责任竞合的三种办法区别在于：“法国法的回答是，原告只有一个通行证，并且通行的途径是既定的；德国法的回答是，原告有两个可以自由选择的通行证；而英美法的回答是，原告可以有两个通行证，但在入口处必须交出一个，有时法律还指令他必须交出哪一个。”
1.禁止竞合
这种观点以法国为代表，法国法认为：合同的当事人不得将对方当事人的违约行为视为侵权行为，只有在没有合同关系时才产生侵权责任。有无合同关系是判断违约责任与侵权责任的界限，因此两类责任是不相容的，不存在竞合的问题。禁止竞合有两大优点，一是尊重了当事人的意思自治，禁止竞合可以避免将具有强制性的侵权行为法规则适用于契约关系。同时还可以避免受害人一方获得多重请求权而得到更多的法律保护的可能。但是，在每一起责任竞合的案件在决定适用法律以前，首先要确定是否存在有效的合同关系，从而使诉讼变得更为复杂化，同时，为了避免竞合，还必须通过大量的特别法和判例来补充和解释合同法和侵权法，这又使合同法与侵权法的字面含义与实际适用范围发生矛盾。
2.允许竞合
以德国法为代表的这种制度认为，合同法与侵权法不仅适用于典型的违约行为与侵权行为，也适用于双重违法行为，受害人基于加害人的双重违法性质而产生两个请求权。受害人既可以提起违约之诉，也可以提起侵权之诉，如果一项请求权被时效届满而被驳回时，还可以行使另一项请求权，但受害人的双重请求权因其中一项的实现而消灭。允许竞合理论克服了禁止竞合的缺陷，但不加限制地允许受害人享有双重请求权则可能导致受害人就同一事实提起两次诉讼，从而会加重对方当事人的诉讼负担。
3.限制竞合
英美侵权行为法是这一制度的典型代表，该制度一般认为，责任竞合制度主要是为了解决程序法上的问题而非解决实体法上的问题，因此其所主张的限制竞合不同于德国法的允许竞合。这种制度一方面承认受害人的双重请求权，另一方面又对这种双重请求权做出了一系列限制性的规定。根据限制竞合理论，即使受害人享有双重请求权，但一旦行使其中之一，另一项请求权就不复存在，受害人不得在行使一项请求权之后再行使另一项请求权，只能作出一次选择。
我国于1999年10月1日起开始施行的《合同法》首次对民事责任竞合问题以立法的形式做了明确的规定。《合同法》第122条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。我国民法学界基于对上述三种国外的责任竞合的法律对策的研究，结合我国合同法对责任竞合的相关规定，主张承认有限制的责任竞合。有学者主张从四个方面对责任竞合进行限制：第一，因不法行为造成受害人人身伤亡或精神损害的，当事人之间虽然存在合同关系，也应按侵权责任处理；第二，当事人之间事先存在某种合同关系，一方的不法行为仅造成受害人的财产损失，则按一般的合同纠纷处理；第三，当事人之间事先不存在合同关系，无论不法行为造成的损害如何，均只能按侵权行为处理；第四，不法行为人基于合同关系占有对方财产的目的旨在侵权，则应根据具体情况确定行为人的侵权责任。笔者赞同上述四点关于责任竞合的具体处理建议，在具体适用《合同法》122条的责任竞合制度时，笔者也主张采用限制竞合。即受害人只享有一个请求权，该请求权的基础要么是依据合同法，要么是依据侵权法，即使承认受害人享有双重请求权，但一旦行使其中之一，另一项请求权就不复存在，受害人不得在行使一项请求权之后再行事另一项请求权。
三、医疗损害违约责任与侵权责任竞合条件下的选择
（一）医疗损害违约责任与侵权责任的比较
在发生民事责任竞合时，当事人选择依侵权法规范还是依合同法规范提起诉讼，对于受害人利益的保护有很大的不同。因此当医疗损害发生后，受害人在选择法律救济的依据时，就应当考虑到违约损害赔偿和侵权损害赔偿的不同，选择对自己有利的法律规范作为行使自己损害赔偿请求权的基础。具体来说，区别主要表现在下列几方面：
第一，举证责任不同。按《民法通则》第106条的规定和一般举证法则，主张侵权责任的受害人在通常情况下，应当承担侵权行为人主观有过错的举证责任；否则除非法律有免除过错举证责任的特别规定，侵权责任则不能成立。而主张违约责任的债权人在通常情况下受害人须举证证明对方当事人违反合同约定的事实、因违约而给自己造成损害的事实、损失的计算依据及损失的发生和对方当事人违约行为存在因果关系，但不承担违约方主观有过错的举证责任，只要违约方不能证明违约是由于不可归责于自己的原因造成的，便推定其有过错。在医疗损害案件中，举证责任的差别也存在，因为如果受害人（患者方）提出违约之诉，则须证明医方违反合同约定的事实、因违约而给自己造成损害的事实、损失的计算依据及损失的发生和医方违约行为存在因果关系，而医方则必须证明自己没有过错，也就是医方负责举证证明自己没有过错。而如果受害人提出侵权赔偿之诉，按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8款的规定，医疗侵权诉讼中实行举证责任倒置，即对医疗侵权责任适用过错推定原则的归责原则。其具体规定是：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”比较起来，从患者方的角度考虑，违约之诉的举证责任要更重一些，侵权之诉的举证责任则要轻一些。
第二，责任形式不同。民事责任的承担方式，是指行为人违反民事义务或侵害他人民事权利时，对受害人承担责任的具体形式。关于民事责任的具体承担方式，我国《民法通则》第134条第1款规定了10种方式，即停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、更换、重作；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。其中，适用于违约救济的责任形式有修理、更换、重作、赔偿损失、支付违约金；适用于侵权救济的责任形式则有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉和赔偿损失。此外，根据《合同法》第110条和第116条的规定，违约责任的形式还有继续履行、定金。在上述具体的民事责任形式中，返还原物、恢复原状、修理、重作、更换、继续履行、赔偿损失、支付违约金、定金，属财产责任形式，财产责任可以从经济上弥补受害人所受损害；停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，属于非财产责任形式，它的作用在于防止损害的发生，或者消除侵害人身权造成的后果，使受害人在精神上获得一定的安慰。财产责任形式主要是适用于侵害财产权（包括违反合同义务、侵害财产权）和侵害人身权造成财产损害的场合；非财产责任主要适用于侵害人身权造成精神损害以及损害尚未发生的场合。但是，依《民法通则》第120条的规定，姓名权、肖像权、名誉权等受到侵害造成精神损害的，也可适用损害赔偿。在违约责任的具体形式中，违约金和定金的合同约定非常必要。在医疗民事责任的承担中，由于医患双方订立医疗合同时，通常不约定违约金和给付定金，因此，医疗违约责任的承担，主要形式是赔偿损失和实际履行，后者如继续为患者治疗，包括对植入患者体内的义肢等的修理、更换、重作。在侵权责任的具体形式中，返还原物、恢复原状、消除危险、排除妨碍，只适用于财产侵权纠纷，不适用于侵害人身权纠纷。因此，医疗侵权责任的承担方式主要是停止侵害、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。不论是违约医疗责任还是侵权医疗责任，在医疗纠纷处理的实践中，使用得最常见的责任形式是损害赔偿。
第三，责任条件不同。一般的侵权损害赔偿案件，在通常情况下以过错为构成要件，应当由主观上有过错的一方承担赔偿责任，如果加害人主观上不存在过错，即使存在损害后果及因果关系，加害人也不承担侵权责任，实行的是过错责任归责原则。如前所述，由于医疗侵权案件的特殊性，医疗侵权案件实行的是过错推定的归责原则，在这一点上，医疗侵权和医疗违约之诉的归责原则是一致的。在请求赔偿损失等违约责任形式中，也适用过错推定，只要存在违约行为，即推定违约人有主观上的过错，如违约人不能证明其无过错就应该承担民事责任；而在要求继续履行的违约纠纷中，继续履行不以违约人的主观过错为必要，实行的是无过错责任。但从中我们还是能发现二者责任条件的不同，即医疗侵权之诉，过错是必需的，而在违约之诉中，只要求医方存在违约行为就可推定其存在过错。虽然都实行举证责任倒置，但在侵权之诉中医方应就不存在过错及因果关系举证，在违约之诉中，医方仅需就是否存在违约行为举证。
第四，责任范围不同。按《民法通则》第112条规定，违约金的数额和赔偿额的计算方法，可以由当事人在合同中约定，当事人没有约定的，赔偿责任应相当于另一方因此所受到的损失，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，而特别合同法又往往对赔偿范围加以限制。此外，违约责任主要是对财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿责任。而对侵权责任赔偿范围的确定则往往比违约责任要宽，尤其是在侵害人身权的情况下，按《民法通则》第119条、第120条的规定，赔偿范围大为扩张，不仅包括直接损失，而且包括间接损失。也就是说，不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿。在医疗损害赔偿责任中，如果患者方提起违约之诉，其请求权的基础是合同法，难以获得精神损害的赔偿，且赔偿的财产损失“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，在现有立法的情形下，如何认定赔偿的额度也是非常困难的事情。而如果患者方以侵权之诉提起诉讼，加害人除按照《民法通则》第119条、第120条和《医疗事故处理条例》等法律、法规的规定赔偿其财产损失以外，还可以间接损失即精神损害赔偿、被扶养人生活费、教育费等赔偿。
