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第2章 引言

我国的医疗事业历来都是官办,极具行政化色彩,医疗事业几乎全靠少数人掌握施行的灵活性很大的所谓“方针政策”来主导,缺乏严密的,规范的法律约束。传统上中国是一个行政独大的社会,行政权力缺乏有效的制约,导致了社会对权力的迷信和崇拜,在这样的社会中,权利意识、法律意识自然也就无从产生。

改革开放后,一方面,整个国家的现代化建设飞速发展,人民的生活水平得到了很大的提高,生活质量的提升使得人们对自己的健康有了前所未有的关注;同时,随着法治秩序的建立,人们的权利意识、法律意识开始苏醒。但在医疗卫生领域,我国的相关法制建设却显得相对滞后,远远不能适应社会发展的需求。于是从20世纪90年代的中后期开始,人们突然发现医疗纠纷增多了,医师不再像过去那样可爱和值得信任,过去那种和谐的医患关系突然之间消失了。时至今日,这种情形似乎有愈演愈烈之势。

关于医患关系的法律性质,一直以来存在着一个很有影响的观点,就是认为医疗行为是一种行政授权行为,医疗契约关系应当属于行政合同关系。国家主体的医疗卫生事业,是实际负责兑现向全民提供基本医疗保障的政府行为的职能部门,所以医患关系并非民事法律关系,而是行政法律关系范畴中的行政合同关系。此观点甚至认为,国家主体的医疗卫生事业,隶属于各级卫生行政机关的医疗单位,是具有专门权限的行政机关,是国家行政机关的一个类别,完全具备行政主体资格。此种观点曾经一度主导了我国相关的医疗立法,1987年的《医疗事故处理办法》就是一个典型。

笔者以为医患关系属于民事法律关系,这一点是毫无疑问的。医患关系是医方(包括医疗机构及其医务人员)与患者(包括患者及其近亲属)之间在医疗服务过程中形成的权利义务关系。在医患关系中,提供医疗技术服务是医方的义务,获得相应的经济利益则是其权利;而对患者而言,享受医疗技术服务则是其权利,支付相应的费用则是其义务,一方享有权利必须以承担相应的义务作为前提,双方的权利义务是完全对等的,所以,医患关系符合民事法律关系的三个特征,从本质上来讲,医患关系就是一种民事法律关系。

对医患关系的法律性质的界定涉及对医疗损害的认识,长期以来,我们习惯于用一个行政化色彩相当浓厚的概念“医疗事故”,而不是更为准确的“医疗侵权”或“医疗损害”。医疗事故造成了患者的损害,实质上就是对患者权利的侵害。换言之,对医疗事故的法学研究,应当将其定位于侵权行为法的研究领域内。

法学的研究素来重视民法、刑法、行政法、诉讼法等基础领域,随着法治建设的进步,法学研究的领域也逐步扩大,出现了诸如“卫生法”这样的专门法。卫生法的范围很广,其中又可分为“医事法”、“药事法”、“公共卫生法”等不同的研究领域。专门法不等于部门法,很难将卫生法划归到某一部门法之下,其中既有行政法调整的范畴,也有民法调整的范畴。总体上来讲,医疗损害这一块就当属民法中侵权行为法的研究范围。

依不同的法律传统,对侵权行为法有不同的理解。在大陆法系,传统上侵权行为法不是一个民法中相对独立的法律部门,而是作为民法债编的一个组成部分。在英美法系中,侵权行为法是一个相对独立的民事法律,有其完整的立法形式和独特的理论体系。随着历史的发展,两大法系之间相互融合、渗透的趋势越来越明显,在大陆法系,虽然还没有一个国家制定独立的单行侵权行为法,但在理论研究上,早已经打破了侵权行为法是债法组成部分的传统观念,越来越倾向于把侵权行为法作为民法的一个相对独立的法律部门。在我国也是如此,无论是理论上还是实践中,侵权行为法都得到了普遍的承认。

侵权行为法是调整有关侵害他人财产、人身的行为而产生的相关侵权责任的法律规范的总称。医疗行为的对象是人,由于医疗行为所具有的侵袭性、高风险性等特点,在医疗过程中,不当的医疗行为常常会严重损害患者的生命健康权益,此种损害正是侵权行为法的研究范围。由于医疗行为的特殊性,发生在医疗过程中的侵权行为及其法律责任相对于其他侵权行为而言,有其独特的一面。正是基于此,笔者将因医疗行为而引起的侵权行为,称为医疗侵权行为:指医疗机构在从事诊疗护理等活动中因不法行为或技能的不合理欠缺而侵害患者合法权利的行为。相应地,医疗侵权行为法就是关于医疗侵权行为和医疗侵权行为民事责任的法律规范的总称。

医疗侵权行为法概念的提出,并非指其将成为民法的一个相对独立的法律部门,而是为了研究的需要。在侵权行为法的框架下,研究医疗侵权行为的定义、种类、民事责任的归责原则、民事责任的构成要件、责任形式等问题,具有非常重要的理论意义和实践意义。

就理论意义而言,医疗侵权的研究,目前理论界主要是在对《医疗事故处理体例》阐释的基础上,进行一些操作层面的研究。研究者多为医务界具体负责处理医疗争议的人士组成,法学界的主流理论研究者很少关注这一领域。近年来,虽然情况有所改变,在《法学研究》等高水平的法学研究刊物上偶尔也有医事法学的文章,但从侵权法的角度进行研究的极少。笔者以为,对医疗侵权行为法的系统研究,将不断丰富和发展我国的侵权行为法理论体系,进而为医疗侵权行为的司法实践提供理论参考。

目前全国已有30余所高等医药院校开设了医事法律专业,旨在为社会培养处理医疗纠纷的专门人才。专业的建设有赖于对该专业的研究的支撑,对医疗侵权行为的系统的理论化研究,也正是对该专业主干课程《医事法学》的丰富和深化。医学与法学的结合,必须在一定的基础上进行,运用民法、刑法、行政法、诉讼法等基础学科的理论知识来构建《医事法学》的理论体系正是医事法学教学研究者的专业使命。医疗侵权行为法作为《医事法学》的重要内容之一,对该问题的研究,正是笔者在这方面的重要尝试。

就实践意义而言,目前我国虽然有了《医疗事故处理条例》,但该《条例》在医疗纠纷的处理中作用有限,在司法实践中,法院很少适用该《条例》来判决医疗诉讼。这种情形让医疗机构的管理者和医务人员颇感无奈,常常不知所从,笔者以为这是由于我国在医疗卫生方面的立法差异造成的。医疗侵权行为究竟应该适用何种法律规范?为什么要适用这样的规范?在哪种情形下适用?诸如此类的问题在理论上应该有所回答,为医疗侵权行为的处理建立一套成熟的、合理的司法实践模式。法律的作用之一,就是其普适性,《医疗事故处理条例》所遭遇的尴尬,正是由于其中某些规定与我国侵权行为法的不一致造成的。所以,本研究对医疗机构的管理者、广大的医务工作者、从事医疗争议司法实践的法律工作者也有着重要的参考和借鉴价值。

本书是重庆医科大学科技创新基金“医疗侵权行为法”的研究成果。在研究过程中,笔者深感医疗侵权行为法的研究是一个涉及面很广、极富挑战性的课题。本研究以侵权行为法原理作为基础,借鉴我国已有的研究成果,通过比较法和案例分析的实证分析方法,对医患关系、医疗侵权行为、医疗侵权行为的民事责任、医疗侵权诉讼、医疗侵权赔偿等问题作了系统的理论探讨。本书从医疗行为的特征入手,分析和界定了医患关系的法律属性,在此基础上具体分析医疗侵权行为的概念、类型;进而讨论了医疗侵权民事责任的归责原则及四个构成要件,逐一分析了医疗侵权民事责任何以成立;然后讨论了医疗诉讼中的举证责任分配、鉴定,最后落脚在医疗侵权行为如何进行赔偿的问题上。从内容上来进行划分,全书应该说讨论了三大问题:一是医疗侵权行为的界定;二是医疗侵权行为的民事责任何以成立;三是医疗侵权责任的承担。

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