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第26章 医疗侵权民事责任的构成(5)

在美国法的实务中,孩子主张的索赔案通常被概括为“不当生命”之诉,即一个因被告(医方)过失所生而具遗传缺陷的孩子所提出的诉讼请求。由孩子父母提起的该主张通常被冠以“不当出生”的称呼,这是由于被告的过失而致父母生出了一个具遗传病或其他先天缺陷的孩子而为该父母所提起的诉讼。而“不当怀孕”或“不当妊娠”,该主张基于因为绝育手术的疏忽操作或其他过失而致一个正常、健康孩子得以出生,如果没有以上过失,这个父母不想要的孩子就不会出生。

所谓不当出生,是指生下孩子的双亲提起的诉讼,这种情况是孕妇担心胎儿有疾病,请医师诊察,医师由于诊察失误而告之以胎儿健康,致未堕胎而生下缺陷的婴儿。在美国,因不当出生而提起赔偿诉讼的,最初法庭否决了被告承担责任,否决的理由之一在于损害计算上的困难。后来人们发现仅仅因为损失难以精确计算便拒绝对父母伤害的赔偿是对司法基本原则的曲解,同时法院也发觉对损害计算上的困难并非一个不可逾越的障碍。源于一般的侵权原则,一个因过失而剥夺了某位妇女决定是否流产的选择权的医生,应当就其行为引起的损害进行赔偿,这种视不当出生为损害的主张得到了法庭的一致认可。

与“不当出生”相反,除了几个例外的审判例,美国的法庭普遍拒绝承认“不当生命”为侵权诉因。这一司法上的谨慎态度部分源于,从理论上讲它是对人类生命价值的否定的事实。不当生命之诉中的原告主张并非是他们不应当被有缺陷地出生,而是他们压根就不应当出生。这一主张的本质是:孩子的生命是不当的。“如果这个孩子关于生命有权提出主张,意味着我们在创造一种每个孩子都有期望得以完美出生的权利。”“唯一避免伤害的方法是使孩子流产,这等于贬低性地说,她的生命不值得存活。这不应当是我们的法律所趋。”

在“不当妊娠”的情形下,一个生而正常与健康的孩童能否视为对父母的某种损害?美国的许多法庭遵守的准则是,从法律上讲,不能将任何一个健康孩童视为对其父母的伤害,原因在于作为一种共享的情感,这种虽然无形却极为重要、不可计算而无价的父母身份利益,远远超过任何金钱上的负担。但也有些判例认为一个“额外”的孩童对其家庭构成了侵害,因此在不当妊娠的案件中,母亲因生产或堕胎所受之身心痛苦、医疗费用,以及因此而减少之薪水,均为损害,但关于小孩的抚养费,则大部分州都不主张给付。

(二)对患者名誉权、隐私权的损害

1.名誉权

名誉,《布莱克法律词典》的解释是:关于一个人品格或其他特点的共同的或一般的评价。一般认为名誉是社会上人们对一定主体的品德、情操、才干、声望、信誉和形象等各方面的综合评价。所谓名誉权是特定主体对其名誉享有的不受他人侵害的权利。一个人之所以需要保持一个较好的名誉,其主要原因就是希望得到社会(即与其存在联系或者可能存在联系的特定的或者不特定的他人)一个良好的评价。这种评价是存在于受害人的自身意识之外的,在受害人与社会其他人之间的一种关系。当受害人的名誉权受到不法侵害时,首当其冲受到损害的是其社会评价的降低。而其社会评价降低之后导致的必然结果是:社会其他成员对其产生不良的看法,出现不利于受害人的各种议论、评论甚至攻击等;使受害人在社会生活中受到孤立、冷落等;使受害人在其职业、职务、营业等方面发生或者可能发生困难。

第三人对受害人的评价之降低,是以这样一个事实为前提的:第三人直接或者间接知悉受害人被加害人侮辱或者受害人受到诽谤这一事实,并且由于对这一事实的知悉,而影响了第三人对受害人的看法、评价等。这种影响是负面的,起到降低或者可能降低对受害人名誉一般评价的作用。这就是侵害他人名誉权的最为主要的后果——受害人的社会评价被不当降低,人格方面的损害或者对受害人社会评价的降低,是一切侵害名誉权的行为构成的必备要件。如果不存在受害人人格方面的损害或者说对其社会评价的降低,则不构成对其名誉权的侵害,行为人不承担任何民事责任。在医患关系中发生的对患者名誉权的损害也是如此。

在通常的侵权案件中,总是要求受害人对其所受到的损害加以举证和证明,但是要求名誉权受到损害的受害人对其人格方面的损害即社会评价的降低进行举证和证明却很困难。我们一方面要坚持损害后果作为侵害名誉权案件的一个构成要件的观点,另一方面又要妥善处理受害人举证困难的问题。

如何解决这一问题呢?美国侵权行为法采取了一种具体情况具体分析的办法:对于书面诽谤,不要求受害人对所谓的“特别损害”进行举证和证明,而是推定存在一种一般的或者名义上的损害;对于大部分口头诽谤行为,不要求受害人对所谓的“特别损害”加以举证,也是推定存在一种一般的或者名义上的损害,即适用所谓的无特别损害举证负担的责任,受害人得当然提起诉讼,这些口头诽谤包括诬指他人有犯罪行为、诬指他人有令人厌恶的疾病、诬指他人有严重不当性行为以及对他人营业、贸易、职业或者职位的口头诽谤等;对于少数口头诽谤,法律规定了特别损害为加害人承担民事责任的依据,受害人需要对此种特别损害进行举证和证明,这些口头诽谤的种类主要有重复传播不利于受害人名誉的虚伪事实等。美国侵权行为法的这一解决方案,实质上是以损害存在的事实推定为原则,以要求受害人举证为例外的一种方案。

我国有的学者已经观察到了在侵害名誉权的案件中,要求受害人对人格损害或社会评价之降低这一损害后果的举证和证明,是极为困难的,进而主张采取事实推定的方法解决这一困难:“考虑到名誉权的特殊性质和受害人承担名誉损害事实举证责任面对难以克服的困难,应该免除受害人对名誉损害事实发生的举证责任,而采取推定的方法确认损害事实的存在。受害人应提供证据证明针对自己的诽谤和侮辱性内容已经为自己以外的第三人所知。在这个基础上,法官根据一般的经验法则推定必然产生的损害结果。这种推定属于事实推定的范畴。”学者进一步指出,这种推定是不能以反证的方式推翻的,即使加害人提出受害人没有因为诽谤性事实的传播而受到名誉上的不利影响,也不能证明损害后果的不存在。

在医患关系中,医方对患者名誉权的损害主要发生在诊疗护理过程中对一些社会舆论认为有伤风化的疾病的误诊,且未履行保守秘密的义务而致受害人所处的群体对其社会评价减损的情况。具体来说,一般认为,医疗行为侵害患者名誉权应具备三个要素:即误诊、未履行保守秘密的义务而使他人知悉和该疾病为易引起对患者社会评价减损的疾病等。如:1994年4月1日,患者杨某因持续发烧入院。4月6日,患者被诊断怀疑感染艾滋病病毒,同时医院依诊断向卫生防疫部门发了传染病报告卡,并向患者单位领导通报了病情。卫生防疫部门随即对患者进行了检测,否定了医院的诊断结论。但医院在患者单位的要求下,到患者单位对患者接触过的70余名职工进行了抽血化验。后患者出院,到权威部门进行检查,检查结果再次否定了医院的诊断。后医院被判侵害患者的名誉权,承担了赔偿责任并在患者工作单位范围内向患者公开赔礼道歉,消除影响。

2.隐私权

隐私权的概念诞生于1890年的美国,1890年哈佛大学法学院教授路易斯D·布兰迪斯和塞缪尔D·沃伦在《哈佛法学评论》上发表了一篇题为《隐私权》的论文,首次提出隐私权的概念。在文章中作者指出,每一个人都应该有权决定“他的思想、观点和情感在多大程度上与他人分享”。“在任何情况下,一个人都被赋予决定自己所有的是否公之于众的权利。”这就是隐私权,随后,世界各国的宪法和法律都逐步把隐私权作为公民的一项基本的权利或民事权利确认下来,加以保护,并且纳入了《欧洲人权公约》等区域性公约以及《公民权利和政治权利国际公约》和《世界人权宣言》等国际公约中,成为一项国际人权。一般来说,隐私就是那些与他人和社会公共利益无关的,纯属个人的私事,不是所有的个人的隐私都受法律保护的,只有那些在法律规定的范围内的隐私才是一种法定的权利,才会受到法律的认可与保护。由此可见,法律权利意义上的隐私的概念的内涵与外延比自然权利意义上的隐私的内涵与外延要小得多。所谓隐私权是指公民个人和死者所享有的个人信息不被非法获悉和公开、个人生活不受外界非法侵扰、个人私事的决定不受非法干涉的一种独立的人格权。隐私权的内容非常广泛,主要包括下列三个方面:一是个人信息的保密;二是个人生活不受干扰的权利;三是个人私事决定的自由。

在医患关系中,患者的隐私主要是指医方在诊疗护理过程中所获悉的患者的个人医疗信息,如患者的既往病史、病症特征、健康状况、肌肤形态、疾病起因等情况。患者的隐私权是患者对上述个人医疗信息享有自主支配权,不被他人非法知悉、传播、利用的权益。医疗过程是一种非常特殊的行为,医务人员在诊疗护理过程中可以通过多种途径了解患者的隐私情况,并且这种了解还是治疗的必要前提。总体上来讲,患者的隐私包括以下几部分:首先患者前往医疗机构就诊本身就是隐私,另外还包括患者的姓名、住址、电话、工作单位等个人信息;其次,通过问诊和患者自诉,所了解到的疾病的起因、病史、病症特征等情况;第三,通过对患者进行体检所了解到的肌肤形态、身体敏感部位体征或其生理缺陷等;第四,通过仪器对患者进行检查时所得到的生理、病理状态等;第五,治疗过程、最后诊疗结果及费用等相关情况。

在诊疗护理过程中医方侵害患者的隐私权的表现形式很多,主要有以下几方面:

从主体上来讲,对于患者的隐私进行合理诊察的人员范围是有限制的,包括两种:一是与医疗有直接联系的医护人员,所谓“直接联系的医护人员”是指患者的主治医师、为确定疑难杂症而进行会诊的专家、对患者实行检查、注射等治疗措施的护士,他们的范围是特定的,不得任意扩大,而且要结合实际的情况加以综合确定;二是虽与医疗不具有直接的联系,但是在经过患者或其家属的明示同意后的医院的其他医师或其他人员(如医院的见习生等)也可以了解与患者疾病有关的隐私。在这一方面,医院临床教学与患者隐私权的冲突就是一个典型的问题。如我国首例医院将患者作为教学对象而被诉侵犯患者隐私权案件,就是发生在新疆石河子市某医院的一个典型案例:2000年9月15日,某未婚女患者去新疆石河子某医院做人流手术,医生在未事先征得其同意的情况下,突然叫进二十多名见习生,这名女患者当场要求这些见习生回避,却被医生告知没有关系,并让她躺好接受检查,接下来该名医生以她为“活的标本”现场讲解各部位名称、症状等,整个过程持续竟然有五六分钟。

从医疗人员所了解的患者的隐私权的内容来讲,患者出于维护自身生命健康权的考虑,准许医疗者获悉其私人的信息,这是患者行使自己隐私的支配权的结果,也是医疗者诊疗的客观方面的需要和要求,但医疗者对于患者隐私的了解与察看必须限制在特定的范围内,这就要求医疗者要确保其所作的诊疗行为必须是完全出于诊疗的目的,他的行为对治疗患者的疾病而言是必要的。同时,医疗者由于自己职业的特点而获悉的患者的病历和其他隐私负有不得泄露和公开的义务,这是法定的一种义务。如未采取适当的保护措施而泄露这些信息,就会侵犯患者的医疗的隐私权(患者同意或法律规定的情形除外)。

(三)精神损害

精神是与物质相对应的范畴。民事主体享有财产权和人身权,法律对财产权的保护,主要是为了维护民事主体的物质利益,而对人身权尤其是人格权的保护,主要是为了维护民事主体的非物质利益。通常情况下,对财产权的侵害导致受害人财产利益的损失,法律通过赔偿损失、恢复原状等民事责任方式予以救济。而对人身权的侵害,产生的后果要复杂得多,常见的有:死亡、伤害(包括残疾、全部或部分丧失劳动能力)、受害人社会评价降低、精神损害等。死亡可能使死者的近亲属产生精神损害;伤害可能使受害人本人和其近亲属产生精神损害;社会评价的降低也可能使受害人产生精神损害。一个人在许多情况下都会产生反常的精神状况,法律不可能也没有必要对任何情况下产生的任何程度的精神损害都予以救济,而只是对特定条件下达到一定程度的精神损害予以救济:由加害人承担赔偿责任和其他相应的民事责任。因此,“精神损害”是一个有特定法律意义的概念,而不同于医学上的精神损害或者人们在日常生活中所谈论的一般的精神方面的不快。

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