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第36章 医疗侵权诉讼(4)

笔者认为,关于举证责任倒置的概念,应该从以下几个方面来理解:

第一,举证责任倒置是相对于我国《民事诉讼法》“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”的规定这一基本原则提出的,在司法实践中具有重要意义。随着现代社会生产力的高度发展以及科学技术的进步,危险责任的不断增加,事故损害的频繁发生,对侵权法和证据法都提出了一个如何对危险责任以及事故责任中的受害人进行有效的救济和全面的保护问题,举证责任倒置正是适应这一需要而产生的。若不坚持确认举证责任倒置规定,在某些特殊的民事案件中,如环境污染问题、产品质量问题、道路交通事故等侵权纠纷案件中,可能会造成极不公正、极不合理的结果。实行举证责任倒置,通过将因果关系或过错的举证负担置于接近事故源的一方承担,能够有效地促使举证责任被倒置的当事人一方积极采取措施,预防和控制损害的发生。从诉讼的角度看,举证责任倒置的适用为法官查清案件事实真相并在此基础上作出公正的裁判提供了制度保障。

第二,举证责任倒置是指提出主张的一方就某种事由(过错或因果关系等问题)不负担举证责任,而由反对的一方就某种事由的存在或不存在负担举证责任。在“谁主张谁举证”的原则下,当事人必须就自己所主张或反对的事实负担举证责任,而在举证责任倒置的情况下,则免除了提出主张的一方就某种事由的存在或不存在所应负担的举证责任,而将此种负担置于反对的一方身上。在一般的民事侵权诉讼中,原告必须就民事责任的所有构成要件(包括损害事实、因果关系、过失)承担举证责任,而在举证责任倒置的情况下,原告则只需对部分构成进行举证,其余的则由被告承担。通常由被告方证明的事由主要包括两类:一是对自己没有过错的证明;二是对不具有因果关系的证明。而原告只需就损害事实的存在进行举证。

第三,在举证责任倒置的情况下,由被告承担证明某种事实的存在或不存在,如果其无法就此加以证明,则将承担败诉的后果。举证责任的分配常常直接影响到诉讼结果,即“举证责任分配之所在,乃胜诉败诉之所在。”举证责任被倒置以后,被告一方被课以较重的证明义务,如果其不能够就法定的事由进行举证,便推定提出主张的一方就该事实的主张成立,从整体上影响到诉讼的结果,使被告承担败诉的结果。

第四,在举证责任倒置的案件中,提起诉讼的原告一方,也应当对部分事实的存在承担举证的责任。实行举证责任倒置,是否意味着原告就不承担任何举证责任,而将所有的举证责任都转嫁给被告?在适用严格责任的情况下,对于过错、因果关系等,根据法律规定应当由被告证明,从而免除了受害人对此事实的举证的责任,而将该责任倒置给加害人一方,由其承担无法举证时的败诉风险。但其他要件事实,如加害人、损害事实等,则还应适用“谁主张谁举证”的一般规则分配举证责任,由该事实的主张者承担举证责任。例如,在高度危险作业的责任中,至少原告要证明损害后果的存在,以及危险是因为被告的行为造成的而非第三人的原因造成的。在举证责任倒置情形下,原告方也承担部分事实的举证责任的原因是:从实体法角度而言,任何人主张权利都应当提出证据证明其权利的存在;从证据法的角度看,主张的一方也应当提供相应的证据。即使法律从特定的目的出发,为加强对一些处于举证遇到障碍的特定当事人的保护,实行举证责任倒置,只是将特定的证明事项倒置给被告一方承担,这并不是说,将所有的诉讼证明事项,都交给被告承担。从性质上看,举证责任倒置实质上基于法律规定,由原告证明A事实的存在,但应当由被告承担B事实存在或不存在的证明,被告不能证明的,推定原告的事实主张成立。

三、我国医疗损害赔偿诉讼中的举证责任分配

(一)我国关于医疗损害赔偿诉讼举证责任分配原则的规定

最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8款中规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的,从其规定。”按我国民法学界多数人的意见,侵权责任的构成要件,一般认为有四个,包括加害行为(行为的违法性)、损害后果、因果关系以及加害人具有过错。在医疗损害赔偿诉讼中,医疗机构与患者分别承担不同的举证责任。

1.患者的举证责任

在医疗侵权诉讼中,患方提起诉讼后,应首先就其与被告之间存在医患关系以及其因被告的医疗行为所遭受的实际损害这两项事实进行举证。如果原告未能先完成这些举证行为,被告则无需实际履行其举证责任。患者必须首先提供证据,如提供挂号单、处方、收费单据、门诊病历等,证明自己曾在被告处接受过医疗服务,与被告之间存在医患关系。而且,原告还必须证明自己所遭受的损害是由被告的医疗行为带来的,也就是说被告的行为与其所遭受的损害之间存在着事实上的因果关系。

2.医疗机构的举证责任

举证责任倒置实行后,与以前相比,医疗机构被课以了较重的举证责任。医方需要举证证明医疗行为与患者的损害结果之间不存在因果关系,以及在医疗行为中不存在过错。最高人民法院参与起草该司法解释的同志阐述了如此规定的原因,“医疗行为突出的特点在于它的专业性和技术性,病员一般难以了解医生诊疗的具体过程和细节,而且病员所有的医疗资料和档案均掌握在医院方的手中。”“我们根据医疗侵权诉讼的特点,在医疗行为引起的诉讼中,采取了举证责任倒置的原则,这就在很大程度上可以缓解医患之间的社会矛盾,为病员实现自己的权利提供切实可行的救济途径。”可见在医疗侵权诉讼中,实行举证责任倒置,主要是基于以下原因:

(1)从距离证据的远近来看,医方比患者更容易接近和收集证据。证据的距离,不是物理学意义上的空间位置(准确距离长度),而是当事人控制证据的可能性的度量。距离证据远,就表明其很难获得证据,如果让其举证,则很难。在医疗活动中,患者的很多资料都掌握在医方手中,包括主观病历(疑难、死亡病历讨论记录、上级医师查房意见、会诊意见、病程记录)、客观病历(门诊病历、住院志、各种检查资料、手术同意书、手术记录单等),以及治疗过程中使用过的药品、器械等。尽管《医疗事故处理条例》规定,患者可以复印或复制客观病历,但总的来说,这些证据都由医疗机构保管和掌握,因此医疗机构比患者更容易获得证据。

(2)从证明的能力看,医方也明显强于患者。在医疗诉讼中,对医疗过失的认定一般是根据医生是否违反了注意义务,是否违反了相关的法律法规和操作规程。医学是一门科学性、实践性和专业性很强的科学,患者一般都不具备医学知识,如果要求患者对医生的过失进行证明,显然会使患者陷于举证困难,在诉讼中处于不利地位。相比而言,医生作为“专家”,对医疗活动中是否存在违反注意义务的情形,更容易进行举证。医方可以通过对是否违反了相关的法律法规来说明自己是否违反了注意义务,并且可以根据自身的专业知识说明损害后果是由患者的特殊体质、疾病的自然转归等原因造成的,从而证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系。

(二)我国的举证责任倒置原则与其他国家医疗损害赔偿诉讼中举证责任分配原则的区别

1.“事实自证”原则、“表见证明”理论、“大概推定”原则与举证责任倒置

英美法上的“事实自证”原则、德国的“表见证明”理论、日本的“大概推定”原则基本上是一脉相传,德国的“表见证明”理论来源于英美法的“事实自证”原则,而日本的“大概推定”原则则是受到美国和德国的理论影响。“事实自证”原则与“大概推定”原则都是以“如果没有过失损害不会发生”为构成要件,在表述上不同于“表见证明”以定型的事象经过的存在为必要,但其构成要件基本是相同的。

在医疗损害赔偿诉讼中,“事实自证”原则、“表见证明”理论、“大概推定”原则都有减轻患者举证责任的功能,即要求医方提出反证,证明其不存在过失以及过失与损害后果之间没有因果关系,但是都没有达到转换举证责任的程度。在这些原则下,即使医方不能提出足够的反证,也并不必然认定医方有过失或过失与损害之间有因果关系。法官可以依据自由心证原则,依据经验认定医方无过失或存在过失。而按照举证责任倒置的原理,如果医方不能就因果关系与过失的存在提出反证,则认定过失的存在,将承担败诉的风险,这正是该三种理论与“举证责任倒置”的区别。

2.举证责任倒置与德国的重大诊疗过失中举证责任倒置的区别

德国最高法院通过判例,在重大诊疗过失诉讼中确立了在医疗损害诉讼中由加害人对其失误行为与损害之间无因果关系负举证责任的原则,即举证责任倒置,在适用举证责任倒置时要求必须具备两个前提要件:(1)必须有重大诊疗过失存在;(2)诊疗过失必须具有足以引起所生伤害的性质。与我国的举证责任倒置相比较,有以下区别:

首先,德国的法院只有当存在重大诊疗过失的情况下,才在诉讼中适用举证责任倒置,由医方负担因果关系的证明责任;如不存在重大诊疗过失,则医方不承担因果关系的举证责任。这是对适用举证责任倒置的限制。而在我国,按照《解释》,只要是医疗侵权诉讼,就实行举证责任倒置,医方对于医疗行为与损害结果之间有无因果关系、有无过错要承担完全的举证责任,否则就推定有过错。在医疗侵权诉讼中不存在适用举证责任倒置的前提条件。

其次,在德国,患方必须举证证明有重大诊疗过失,并且这种诊疗过失有可能导致损害结果,和有损害结果存在。医方则负担证明其即使没有过失,损害也会发生,否则即承担败诉的结果。而在我国,患者只需证明有医疗行为和存在损害事实即可。两国对患者负担的举证事项的规定不同,前者明显重于后者。可见,德国在实行举证责任倒置,改变医疗侵权诉讼中举证责任分配不公的现象,保证处于弱势地位的患方诉讼权利同时,也考虑到如何在患者整体利益与医疗行业两者之间保持平衡的问题。在这一点上,不论是英美法系国家或大陆法系国家的理论和司法实践,对于我国法院审理医疗损害赔偿案,均具有可学习之处。我国法院应结合我国医疗体制的现状作出符合我国国情的司法解释,既能够保护患者的合法权益,实现诉讼上的公平,又有利于我国医疗事业和医学科学的发展。

四、实行举证责任倒置对医疗损害赔偿的意义

(一)实行举证责任倒置的积极意义

在医疗损害赔偿诉讼中实行举证责任倒置,明显地减轻了患者的举证责任。由于医学科学的特殊性,医患双方存在信息不对称,患者在医疗过程中处于被动地位,一旦发生不良后果,由于缺乏医学专业知识,很难就医疗行为有无过错及医方的行为与损害后果之间是否存在因果关系做出正确的判定。实行举证责任倒置能充分保障处于弱势地位的患者的权利。医疗诉讼中,医疗机构掌握大量的证据,在证据的收集上处于有利地位,由医疗机构就过错与因果关系负担举证也符合诉讼经济原则,减轻患者在经济上的负担。

同时,举证责任倒置的实行,在客观上也促进了医疗机构和医务人员的建设。为避免和减少医疗诉讼,医疗机构必须不断强化法律意识,规范医疗行为,重视病历质量,加强医德医风教育,改进医疗服务态度,努力提高医疗技术水平和质量,维护患者的合法权益。

(二)举证责任倒置的负面影响

举证责任倒置的实行,也带来了一些负面影响。由于患者对举证责任倒置的误解,认为在诉讼中患方不需要承担任何举证责任,使医疗诉讼案件明显增多,增加了医院在人力、物力、财力上的支出,加重了医院的各项负担,为应诉消耗大量的精力,不利于医院集中精力发展业务,提高医疗服务质量。

另一方面,根据调查显示,有59.17%的医务人员认为这个规定不公正,65.4%的人认为给医院带来不良影响,医务人员认为这个规定对医院工作有促进作用的仅占32%。有25.44%的医护人员从医的信心发生动摇,希望改行。在医疗过程中做全检查,增加自我保护意识的占84.62%。对待急危病例认为“冒99%的风险去争取1%的希望”不再适用自己的有49.7%,感到受到不公正对待,内心委屈,难以接受的有28.99%,更加增强责任感,更敢于为病人冒风险的仅占12.43%。由此我们可以看出,举证责任倒置的实施,对医务人员有较大的影响。为了避免医疗诉讼,医生加强了自我保护。除了规范自身的医疗行为,更多地表现为将风险转嫁,实施“防御性医疗行为”,回避风险较大的治疗方案或手段,不利于医学的发展与病人的利益。病人会接受一些不必要的检查,增加医疗费用。防御性医疗行为的施行,在客观上造成了卫生资源的浪费。

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