第一节 损害赔偿概述
一、损害赔偿的概念及特征
损害赔偿，是指当事人一方因侵权行为或不履行债务而对他方造成损害时应该承担补偿对方损失的民事责任。对权利人来说，损害赔偿是一种重要的保护民事权利的手段；对义务人来说，它是一种重要的承担民事责任的方式。《法学词典》将其解释为致害人或加害人因侵权行为或债务不履行使受害人财产、人身遭受损害而产生的债权债务关系。而杨立新先生则认为，损害赔偿的性质具有双重性，首先损害赔偿是一种债，其次损害赔偿又是一种民事责任。这两种性质，是先后两阶段的不同性质，侵权或违约行为首先产生的，是损害赔偿之债，在当事人双方之间产生赔偿损失的权利义务关系，只有当债务人不自觉履行赔偿义务时，这种债务即转化为损害赔偿民事责任。
损害赔偿具有以下特征：
首先，损害赔偿的根本目的是填补损害。观察各国的损害赔偿的法律制度，可以发现，尽管各国损害赔偿制度的设计各不相同，但损害赔偿的最高指导原则是统一的，这就是着眼于损害的填补。损害赔偿旨在保护个人之身体、财产等权利利益不受损害，万一损害不幸发生，行为人不问其行为故意、过失，负有填补该损害的职责。
其次，填补损害的方式只能是财产赔偿。损害赔偿只能是以财产的方式来填补损害，无论是财产损害、人身损害还是精神损害都是如此，不可能用财产之外的其他方式救济受害人，财产赔偿的方式是交付金钱或实物。
第三，损害赔偿具有相对性。相对性是债的关系的基本特征，损害赔偿也是如此。即赔偿只能发生在相对人之间，权利主体和义务主体都是特定的。
二、损害赔偿的类型
损害赔偿按不同的标准可以划分为不同的类型。
按损害发生的原因可以分为侵权损害赔偿和违约损害赔偿两种基本类型，前者是因侵权行为而发生的损害赔偿，后者是因为违反契约而发生的损害赔偿。从性质上来讲，二者都是一种债的关系，一个是侵权之债，一个是违约之债。从目的上来讲，二者又都是用来填补受害人遭受的损害，对违法行为人都具有制裁的目的。但这二者之间又有较大的差异，笔者在第三章中已经较为详细地讨论了侵权责任和违约责任的区别。正是这些区别的存在构成了这两种损害赔偿请求权竞合的前提。由于医疗损害存在违约责任与侵权责任的竞合，所以对医疗损害的受害人来说，其既可以请求侵权损害赔偿，也可以请求违约损害赔偿，笔者本章所讨论的正是医疗侵权损害赔偿。侵权损害赔偿和违约损害赔偿的主要区别如下：
其一，赔偿的范围不同。违约责任主要是对财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿责任。而对侵权责任赔偿范围的确定则往往比违约责任要宽，尤其是在侵害人身权的情况下，按《民法通则》第119条、第120条的规定，赔偿范围大为扩张，不仅包括直接损失，而且包括间接损失。也就是说，不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿。在医疗损害赔偿责任中，如果患者方提起违约之诉，其请求权的基础是合同法，难以获得精神损害的赔偿，且赔偿的财产损失“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，在现有立法的情形下，如何认定赔偿的额度也是非常困难的事情。而如果患者方以侵权之诉提起诉讼，加害人除按照《民法通则》第119条、第120条和《医疗事故处理条例》等法律法规的规定赔偿其财产损失以外，还可以有间接损失即精神损害赔偿、被扶养人生活费、教育费等赔偿。
其二，关于过失相抵的规定不同。我国民法对过失相抵的规定如下：关于侵权责任，《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”关于违约责任，《合同法》第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”“当事人因防止损失扩大而支付的合理费用，由违约方承担。”可见，我国法律对于侵权场合和违约场合的过失相抵的规定是有区别的。在侵权责任中，受害人的过错只是构成可以减轻侵害人责任的事由，但非当然的应当减轻责任；在违约责任，债权人如对损害的发生有过错（即未采取适当措施防止损失扩大），则不得就其过错所引致的损害要求赔偿。
其三，受害人亲属是否享有损害赔偿请求权不同。在医疗违约赔偿案件中，按照合同相对性的原则，只有合同当事人双方可以享有合同产生的权利义务，合同的损害赔偿请求权只有当事人本人才享有，其亲属不能成为请求权人。而在侵权行为法上，受害人的亲属则有权行使损害赔偿请求权。
其四，时效不同。根据民法通则的规定，因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权，诉讼时效期间只有1年。而违约之诉的时效期间是2年。
其五，法律适用不同。侵权损害赔偿适用侵权行为法的规定，而违约损害赔偿适用合同法的规定。
侵权损害赔偿按侵害的客体的不同，又可以分为人身损害赔偿，财产损害赔偿和精神损害赔偿。人身损害赔偿，是指民事主体的说明权、健康权、身体权遭受不法侵害，造成致伤、致残、致死的后果以及其他损害，要求侵权人以财产赔偿等方法进行救济和保护的侵权法律制度。财产损害赔偿，是指民事主体的财产利益遭受不法侵害，使财产的客体受到破坏，其使用价值和价值受到贬损、减少或完全丧失，从而要求侵权人以金钱或实物的方式加以赔偿的民事法律制度。精神损害赔偿是民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦，要求权利人通过财产赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度。
按赔偿的功能划分，损害赔偿通常分为两类：补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿。前者旨在使受害人回复到人身或财产未受侵害之前所处于的状态而给予的赔偿；后者是对加害人进行惩罚、遏制，旨在补充填补性损害赔偿的阻遏漏洞。
三、侵权损害赔偿的规则
损害赔偿的规则，指依据归责原则和责任要件，在确认加害人应负责任的情况下，决定赔偿范围的准则，损害赔偿的准则决定赔偿的目的和实现条件。
（一）全部赔偿
全部赔偿是侵权损害赔偿的基本规则，是指侵权行为加害人承担赔偿责任的大小，应以行为所造成的实际财产损失的大小为依据，全部予以赔偿。换言之，就是赔偿以所造成的实际损害为限，损失多少，赔偿多少。
全部赔偿作为损害赔偿的基本规则，应当注意区别全部赔偿与全额赔偿的区别。而二者是两个不同的概念，全部赔偿包含了赔偿范围与赔偿数额两个方面的内容；全额赔偿仅指赔偿数额问题。全部赔偿包含了财产损害、人身损害还有精神损害的赔偿范围和数额；全额赔偿仅仅是对财产损害而言。人身损害和精神损害是无法全额赔偿的，因为对人身利益和精神痛苦的一定数量的损害赔偿金带有一定的抚慰性质，很难说人的生命价值多少而给予全额赔偿。适用全部赔偿应注意以下两个问题：
其一，只能以实际损害作为标准来确定赔偿责任的大小，全部予以赔偿。在一般情况下，不能以加害人的过错程度的轻重作为确定赔偿责任的依据，也不能以加害人行为的社会危害性的大小为依据，而只能以财产的实际损失作为标准。在确定精神损害赔偿责任大小时，可以考虑对加害人的故意或重大过失侵权行为，赋予较重的赔偿责任，也就是惩罚性赔偿。尽管我国在立法上现在还没有考虑加害人的过错，在侵权损害赔偿中施行惩罚性赔偿，但笔者赞同许多学者的建议，认为应该在侵权赔偿中考虑加害人的过错，也就是实施惩罚性赔偿。
其二，全部赔偿包括直接损失和间接损失。《民法通则》第117条规定：“受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。”实际上，在财产损害、人身损害和精神损害中都有直接损失和间接损失。在财产损害中，现有财产利益的减少是直接损失，可期待利益的丧失则是间接损失；在人身损害中，医药费等是直接损失，而误工费则是间接损失；在精神损害中，为恢复权利而支出的费用是直接损失，因精神损害而减少的收入则是间接损失。同时间接损失也应包括间接受害人的损失。最高人民法院法释[2003]20号《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条明确规定：“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。本条所称‘赔偿权利人’，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。”
（二）财产赔偿
财产赔偿也是侵权损害赔偿的基本规则之一，是指侵权行为无论是造成侵权损害、人身损害还是精神损害，均以财产赔偿作为唯一方法。确认财产赔偿规则，就是明确侵权行为造成的一切损害，都必须以财产的方式予以赔偿，由此出发，处理一切侵权损害赔偿案件，都必须公平、合理，受害人因损害而得到的赔偿，恰好能够填补实际损害，不能赔偿不足，也不能因赔偿而获利，加害人承担的赔偿责任应与其造成的损害相适应。
（三）衡平原则
作为赔偿规则的衡平原则，是指在确定侵权损害赔偿范围时，应当考虑诸如当事人的经济状况等因素，使赔偿责任更加公平。衡平原则应该综合考虑各种因素，其中最主要应考察当事人的经济收入、必要的经济支出以及家庭的财产状况。如果加害人的经济状况不好，全部赔偿将使其本人及其家属的生活陷于极度困难时，可依据具体情况适当减少其赔偿数额。适用衡平原则的结果是减轻加害人的负担，本身就是对加害人有利，加害人承担责任的极限，在于承担责任后还必须保留加害人及其家属的必要的生活费用，而不能让其因负担赔偿责任而使生活陷于极度贫困。除考虑加害人的经济状况之外，还应考虑其他因素，如风俗习惯，社会舆论，当事人的身份，受害人的情况等，合理地确定赔偿责任。
衡平原则和公平原则是两个不同的概念，其主要区别在于：首先是过错状况不同。衡平原则是在一方或双方都有过错的前提下，考虑经济状况等因素而减轻赔偿责任，而公平责任是在受害人和加害人都没有过错的情况下，由双方当事人公平地分担责任。其次，适用的前提不同。适用公平原则的前提，是赔偿责任尚未归责；而衡平原则的适用，是在赔偿责任已经确定的情况下，考虑具体责任的大小。第三，性质不同。公平责任是归责原则，而衡平责任是赔偿原则。
侵权损害赔偿的规则除了上述三个方面以外，还有损益相抵和过失相抵两个原则，笔者将在下文医疗侵权损害赔偿的原则中详细讨论这两个原则。另外，很多着述中将惩罚性赔偿也列入侵权损害赔偿的规则，理由是《消费者权益保护法》第49条的规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”认为此规定是侵权行为的惩罚性赔偿金，笔者认为这是不正确的，《消费者权益保护法》第49条规定的是违约责任的惩罚性赔偿金。我国目前在立法上还没有在侵权损害赔偿中施行惩罚性赔偿，所以惩罚性赔偿并非是我国侵权损害赔偿的规则。
第二节 医疗侵权赔偿概述
一、医疗侵权赔偿的原则
医疗侵权赔偿属于侵权赔偿的范畴，在医疗侵权损害赔偿案件中，除了上述几项规则以外，考虑到医疗侵权的特殊性，还应该注重适用以下几项原则：
（一）损益相抵
损益相抵，又称之为损益同销，是指受害人基于损失发生的同一赔偿原因而获得利益时，所能请求的实际赔偿额，必须将所获利益从损失中扣除，而由赔偿义务人就差额予以赔偿的确定赔偿责任范围的原则。损益相抵旨在填补损害，而不是给予被害人利益，因此，赔偿额与损害额必须一致。坚持这一原则，更能体现民事责任的补偿性，有利于衡平当事人之间的物质利益关系。
损益相抵是确定损害赔偿之债的原则，适用于一切损害赔偿确定的情形，不仅是侵权损害赔偿的规则，也是违约损害赔偿的规则。它不是用来解决是否应当承担损害赔偿责任的问题，而是在损害赔偿责任已经确定的情况下，确定加害人应当怎样承担民事责任，承担多少赔偿责任的原则。
