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第43章 医疗侵权损害赔偿(5)

护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过20年。

受害人定残后的护理,应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。

《医疗事故处理条例》规定,患者住院期间需要专人陪护的,按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。

对比两者,《人身损害赔偿解释》所规定的内容更加详尽,更利于保护受害人利益。

关于护理人员的收入状况:

其一,当护理人员有收入的时候,参照误工费的规定计算。关于用误工费来计算,存在争议。但是目前我国护理事业并不发达,专职从事护理工作的人并不饱和,供小于求,因此并非每个人都能有专职的护理人员进行护理,且从心理来讲,绝大多数人在受害后并不愿意由陌生的人对自己进行护理,而更倾向于选择自己的亲属或朋友。

其二,当护理人员没有收入的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。即此时无论受害人是否实际支付给护理人员以报酬,也无论其实际支付报酬的数额,统一参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。

其三,受害人雇佣护工的,参照当地护工从事同级别护理的劳务报酬标准计算。此处护工指专门从事护理工作的人员。

关于护理人员的人数:

护理人数原则上为1人,但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的,可以参照确定护理人员人数。在司法实践中,必须考虑到一些特殊情况,例如重症患者的监护,护理人员可能不只1人,即可根据实际护理的情况需要,确定陪护人员。但原则上家属的陪护人员最多不超过3人。

对此人数规定,规范了双方当事人的行为,既防止赔偿权利人无限制地增加护理费用,又考虑了赔偿权利人的实际需要,有利于维护当事人权益。

关于护理期限:

护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过20年。在护理期限的确定上,应将受诉法院所在的省、自治区、直辖市的人均期望寿命与受害人受害时的年龄相减,确定期限。如果受害人实际被护理的期限短于法院判决确定的护理期限,即在没有到该期限的时候被护理人死亡,而赔偿义务人一次性已经支付了全部护理费,就多余的护理费受害人的继承人不负有返还的义务。若受害人实际被护理的时限超过了法院判决时限,或是超过最长时限20年,受害人可以根据《人身损害赔偿解释》第32条规定,向法院起诉请求继续给付护理费。经调查研究,确需继续护理的,法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用5至10年。

3.应当注意的问题

(1)护理依赖的分级和鉴定

因为病情和残疾程度情况的不同,患者器官缺失和功能障碍情况的不同,患者生活受到影响的程度也不同,因此对于护理的需要有很大差别。

根据1996年国家技术监督局颁布的《职工工伤与职业病致残程度鉴定》的相关规定,护理依赖是指伤、病致残者因生活不能自理需依赖他人护理者。

生活自理范围主要包括下列五项:

a.进食;b.翻身;c.大、小便;d.穿衣、洗漱;e.自我移动。

根据对生活自理范围的能力情况,护理依赖程度分为三级:

一级护理依赖:生活完全不能自理,包括上述5项需要护理者;

二级护理依赖:生活大部分不能自理,包括上述5项中a、b两项加上c、d、e三项之一需要护理者;

三级护理依赖:部分生活不能自理,包括上述5项中一项需要护理者。

护理依赖由临床经治医师和法医进行鉴定。护理依赖鉴定应严格按照生活自理范围进行。在医疗损害赔偿案件审理过程中,需要对护理依赖的程度和时间进行鉴定。其时间确定必须根据患者疾病所致组织器官缺失、功能严重损害的程度以及对自我生活能力影响的持久性进行综合分析、评定。

(2)护理级别的确定

根据卫生部1982年4月7日颁布的《医院工作制度》,护理级别分为以下几类:

第一,特别护理:病情危重,需随时进行抢救的病员。派专人昼夜守护,严密观察病情变化;备齐急救器材、药品,随时准备急救;制定护理计划,并预防并发症,及时、准确地填写特护记录。

第二,一级护理:重症病员、大手术后及需严格卧床休息的病员。卧床休息,生活上给予周密照顾,必要时制定护理计划和做护理记录;密切观察病情变化,每30分钟巡视一次;认真做好晨、晚间护理;根据病情更换体位,擦澡、洗头、预防并发症。

第三,二级护理:病情较重、生活不能完全自理的病员。适当地做室内活动,生活上给予必要的协助;注意观察病情变化,每1至2小时巡视一次。

第四,三级护理:一般病员。在医护人员指导下生活自理;注意观察病情。根据病情参加一些室内、外活动。

《人身损害赔偿解释》第21条第3款规定:“受害人定残后的护理,应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”因为在配制残疾辅助器具后,受害人在一定程度上恢复生活自理能力,其护理依赖程度自然降低,护理级别降低,护理费用也相应减少,从而与受害人致残后赔偿义务人承担残疾辅助器具费用此消彼长,合理负担。

(四)交通费

《人身损害赔偿解释》第22条规定,交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。

《医疗事故处理条例》第50条第9项规定,按照患者实际必需的交通费用计算,凭据支付。

由此可以看出《医疗事故处理条例》的规定较《人身损害赔偿解释》窄,仅指受害人本人为治疗而支出的交通费用及受害人家属为处理医疗事故而支出的交通费,没有包括必要的陪护人员和受害人前往就医或转院治疗的费用。

实践中,对于交通费用的计算大多参照侵权行为地的国家机关一般工作人员的出差车旅费标准支付。许多学者认为完全按照国家机关一般工作人员的出差车旅费标准确定交通费明显不合理。因为受害人遭受人身损害,身体已处于不健康的状况,在不舒适的环境中可能加重受害人的病情,因而人民法院应根据受害人的伤情、治疗的紧急程度、交通情况和生活情况等多种因素综合加以认定,酌情考虑。同时对于陪护人员的交通费用,原则上也应当保持与受害人一致的标准,否则如何进行陪护。

(五)住院伙食补助费

住院伙食补助费是指,受害人在住院治疗期间或死亡的受害人在生前住院治疗期间补助伙食所需要的费用。

《人身损害赔偿解释》第23条规定,住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗,因客观原因不能住院,受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费,其合理部分应予赔偿。

《医疗事故处理条例》第50条第3项规定,住院伙食补助费按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。

对比两者,《医疗事故处理条例》对于并非因住院而发生的伙食费,完全不予赔偿。而《人身损害赔偿解释》第23条第2款的规定更加符合实际,更加科学合理。我国目前医疗水平各地差异极大,医疗服务资源分配不合理,受害人常常选择医疗水平较高的大医院进行治疗,因为床位问题无法住院治疗,只能暂住宾馆或是租赁房屋,此时因为各地生活水平的差异,伙食费用不尽相同,导致受害人及其陪护人员支出更多。

但是对于“确有必要到外地治疗,因客观原因不能住院”这一限制条件,法院又必要进行认真审查证据,例如本地的医疗机构出具的建议到外地治疗的书面文件等,或者本地确实没有条件从事某种治疗而需要到外地进行的证据。但是如果受害人并不是因为床位已满等客观原因而在能够住院治疗时不住院治疗,由此产生的住宿费与伙食费不应给予赔偿,但对于陪护人员的住宿费与伙食费中的合理部分仍应给予赔偿。

(六)营养费

1.定义及对象

营养费是指在人体遭受损害后发生代谢改变,通过日常饮食不能满足受损机体对热能和各种营养素的要求,必须从其他食品中获得营养所给付的费用。

现行的法律、法规都没有规定营养费的问题,需要给予营养的对象也没有统一标准。一般认为包括下列情况之一的:损害后机体代谢增高者;损害后机体营养储备消耗者;损害后机体摄入、吸收、利用不足者。具体来讲就是,严重感染、严重创伤、大手术、大失血、中度以上烧烫伤、进食困难及消化道瘘等,除常规用药外,尚需要补充大量能量以及营养才能有利于恢复的受伤者。例如湖南省高级人民法院颁布的《湖南省高级人民法院人身损害医疗赔偿暂行规定》第51条就是如此规定的。

2.营养费用的计算

对于营养费用的赔偿曾经存在争论。部分意见认为,对于确实需要营养的病人,在住院期间,都会通过医疗方案中实施,其费用均已列入治疗费用内,不必另算;另外的则认为除临床的营养性治疗外,仍需补助一定的营养费。营养性治疗不能代替营养费赔偿。因为对于一些损害后果较重,在较长时间内也确实需要补充营养以增强体质或抵抗能力的病员,尽管临床治疗使用了某些营养物品,但远远不能满足病员达到正常进食所摄取营养成分的需要。部分学者用比较清晰的方法对营养费进行计算。从药品中摄入营养的费用可以通过医药费的方式给予赔偿,而从食品中摄入营养的费用就由赔偿义务人必须以营养费的方式加以赔偿。

最高人民法院2001年颁布的《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第4条第3项规定确定营养费的方法为,人民法院应当根据受害人的伤残情况、治疗医院的意见决定是否赔偿营养费及其数额。

《人身损害赔偿解释》第24条规定,营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

也就是根据受害人在遭受人身伤害后,为弥补该损害实际需要补充的营养来确定营养费用。例如北京高级人民法院在《关于审理人身伤害赔偿案件若干问题的处理意见》第18条中明确指出,营养给付标准可根据受害人实际需要补充营养情况酌定。在实践中,要特别注意正确区分受害人原本就需要补充的营养与受到损害后需要补充的营养,即受害人在遭受损害之前因为营养不良等情况本身需要营养补充,这部分不应由赔偿义务人承担,因为与加害行为人之间不存在因果关系。

(七)残疾赔偿金

1.残疾赔偿金的概念及性质

《民法通则》第119条对残疾者生活补助费的赔偿仅作了原则性规定:“侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿残疾者生活补助费。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第146条将其进一步明确为“侵害他人身体致使其丧失全部或部分劳动能力的,赔偿的生活补助费,一般应补足到不低于当地居民基本生活费的标准。”《人身损害赔偿解释》将残疾生活补助费界定为残疾赔偿金,是指对受害人因身体或健康受到侵害后以至全部或部分丧失劳动能力的损害赔偿,其性质上属于对受害人财产损害的赔偿,改变了传统上将残疾生活补助费界定为对受害人的精神痛苦予以抚慰的精神损害赔偿的性质。在民法理论中,对于受害人的残疾赔偿的理论依据主要有三种学说:

其一是所得丧失说,也称收入丧失说或者差额说。该说认为损害赔偿制度的目的在于填补受害人实际所发生的损害,因此在受害人虽然丧失或减少劳动能力,但是没有发生实际损害,或者受伤前与受伤后的收入之间并无差异的时候,不得请求加害人承担赔偿责任。在计算损害赔偿额的时候,是以受害人遭受伤害之前的收入与遭受伤害之后的收入之间的差额作为损害额。德国民法采取此种学说。

其二是劳动能力丧失说,此说认为受害人因身体或健康遭受侵害以致完全或者部分丧失劳动能力本身就是一种损害,并不局限于现实收入的损失。因为劳动能力属于一种人力资本,依据个人能力而有一定的收益行情,所以部分或者完全丧失劳动能力本身就构成了一种损害。至于个人实际所得额不过是对劳动能力损害程度进行评价时的一种参考因素而已。

其三是生活来源丧失说,该说认为,受害人劳动能力的丧失与减少,必然导致其生活来源丧失,因而应当赔偿受害人的生活补助费,使其生活能够重新恢复。赔偿所救济的不是劳动能力的丧失,也不是受害人致残前后的收入差距,而是受害人致残前后生活来源的差额。我国的立法和以前的审判实务都是采生活来源丧失说。《民法通则》第119条、《医疗事故处理条例》第50条将残疾赔偿金称为“残疾者生活补助费”正是采取此说的结果。显然,采取生活来源丧失说既不符合我国社会经济生活的现状,也极其不利于保护受害人的合法权益,有违侵权法全部赔偿的原则。

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