五、认可和执行中审查标准
1998年5月26日最高人民法院颁布了《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》（以下简称《规定》），使大陆承认与执行台湾地区的民事判决有了具体的法律依据。其第9条规定了拒绝认可与执行台湾地区民事判决的理由，分别是：（1）申请认可的民事判决的效力未确定的；（2）申请认可的民事判决是在被告缺席又未经合法传唤或者在被告无诉讼行为能力又未得到适当代理的情况下作出的；（3）案件系人民法院专属管辖的；（4）案件的双方当事人订有仲裁协议的；（5）案件系人民法院已作出判决，或者外国、境外地区法院作出判决或境外仲裁机构作出仲裁裁决己为人民法院所承认的；（6）申请认可的民事判决具有违反国家法律基本原则，或损害社会公共利益情形的。由此可见，大陆地区对于认可执行的审查标准包括判决依法院地是否已经生效、是否违反正当程序、是否违反认可地法院的专属管辖、是否有仲裁协议排除法院管辖、是否违反一事不再理原则、是否违反认可地公共秩序等方面。
如最高人民法院2001年3月发布的《关于人民法院申请承认外国法院离婚判决有关问题的规定》中规定：中国公民申请承认外国法院在其缺席情况下作出的离婚判决，应同时向人民法院提交作出该判决的外国法院应合法传呼的有关证明。本案中被申请人夏金莲辩称，台湾士林地区法院的支付令程序不公正，台湾士林地方法院在受理申请支付命令后没有告知夏金莲提出异议的时间和条件并对本案进行公开开庭审理，剥夺了夏金莲申辩、提出异议的权利，以致该院未能查清夏金莲与王学元之间是否存在债权债务关系。这应是《规定》第9条拒绝认可和执行第二种情况。在国际司法协助的一般理论中，外国法院所作的判决既然已经生效，就没有必要再对该法院诉讼程序的公正性进行审查，但各国立法及有关公约基于对败诉方的保护，往往规定内国法院在承认和执行外国法院的判决时，应对外国法院诉讼程序的特定方面进行审查，确切地说对败诉一方是否正当行使了抗辩权进行审查。在我国以往和其他国家签订的司法协助协定，都把程序的合法性作为承认和执行的条件之一。在区际司法互助中，对于台湾地区法院的判决，大陆法院以往的实践同样只是进行程序审查，不作实质审查。对认可案件作程序性审查时，除必须审查有关申请人的身份文件、授权委托公证书外，还必须审查当事人是否有适当的抗辩机会，但须由当事人提供证据。上述案例中夏金莲虽然提出了此案程序公正有瑕疵，但并没有提交任何证据加以证明。因此中山市中级人民法院没有支持夏金莲的抗辩。
六、结论
海峡两岸民商事判决的认可和执行关系到两岸当事人合法权益的保护，尽管两岸不断完善各自的相关立法，实践中不断出现相互认可和执行的案例，但实务操作中还是有不少问题需要注意和细化。除了本文案例涉及的这几个细节问题，诸如公共秩序保留、既判力等问题也是影响两岸判决或裁决顺利认可和执行的重要因素。《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》已经为两岸民商事判决的认可和执行进一步的合作打下了基础，签订有关认可和执行的共同安排，以统一认可执行的标准，细化认可执行的操作，是大势所趋。
海峡两岸民事司法互助探析
严 峻
随着海峡两岸经贸、人员交流日益密切，由此产生的两岸民事法律纠纷也不断增加，有关进一步发展两岸民事司法互助的呼声逐年高涨。2009年4月26日两岸在南京签署《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（以下简称《南京协议》），同年5月14日最高人民法院颁布并实施《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》，标志着两岸司法互助步上一个新台阶。那么，两岸民事司法互助（本文不含涉港、澳民事司法协助）的性质如何，主要有哪些内容，司法实践中存在哪些问题，未来改进方向何在，本文将就这些问题展开分析与探讨。
一、两岸民事司法互助的性质
（一）两岸司法互助是一国内部的区际司法互助
法学界一般将发生在国与国之间的司法协助称为国际司法协助，发生在一国之内不同法域之间的司法协助称为区际司法互助。中国现在是“一国四法域”，即中国大陆、台湾、香港及澳门4个不同的法域。大陆对台政策的基本方针是“一国两制”，对两岸司法互助定性也十分清晰，即一国之内的区际司法互助。台湾当局处理两岸司法互助最主要的依据是1992年7月通过的“台湾地区与大陆地区人民关系条例”（以下简称“两岸人民关系条例”），该条例开宗明义说明设立目的：“国家统一前，为确保台湾地区安全与民众福祉，规范台湾地区与大陆地区人民之往来，并处理衍生之法律事件，特制定本条例”，并将“大陆地区”定性为“指台湾地区以外之中华民国领土”，可见该条例将两岸关系视为一国内部关系。台“司法院”也认为两岸司法互助是一国内部区际司法协助，“大陆地区非属外国，其委托协助事件，无外国法院委托事件法之适用……宜为该会（指海峡交流基金会）办理”。
两岸的这种共识也反映在有关用语上。例如针对外国裁判结果，《民事诉讼法》第268条、台湾“民事诉讼法”第402条都使用“承认”一词，但对海峡对岸的裁判结果，最高人民法院颁布的《关于认可台湾地区有关法院民事判决的规定》和台“两岸人民关系条例”都使用“认可”而非“承认”一词。2009年4月两岸《南京协议》的用语也是“认可”。“两岸均在区际司法协助的场合使用‘认可’，在涉外司法协助的场合使用‘承认’，这绝非巧合，而是坚持一个中国的结果，以示内外有别”。
（二）两岸民事司法互助是私法范围内的公权力协助
司法协助按其涉法范畴一般可分为刑事司法协助、行政司法协助，及民事司法协助。由于民事法律调整的是民事平等主体之间的财产与人身关系，带有明显的处理“私权利”的特征，自古罗马法学家乌尔比安提出“公法”、“私法”的划分法后，民事方面的法律一般被归入“私法”领域。中国大陆学界一般采“大民法”概念，商事可包含于广义民事之中，但也有大陆学者将民、商事并列。台湾地区则将民、商事案件统称民事案件，指适用台湾地区“民事诉讼法”及“非讼事件法”的案件。为统一概念方便论述，本文采“民事”一词，本文的“民事司法协助”包括对商事案件及一般民事案件的司法协助。
区际司法理论通说认为，所谓司法协助是指不同法域的主管机关之间，根据该法域的法律或者彼此之间所订立的协议，互相委托，代为履行或实施某些司法行为或与司法密切相关的行为。这里的主管机关，是指在某一法域内具有公权力的机关。可见，两岸不具公权力的律师事务所或者其他从事法律业务服务的民间机构之间的协助行为不是严格意义上的司法协助行为。海峡两岸关系协会（以下简称海协会）和海峡交流基金会（以下简称海基会）是当前两岸有关法律事务交流的重要窗口与平台，它们对外虽然冠以民间机构名义，但具备浓厚的公权力色彩却是不争的事实，两会之间及其与两岸各司法机构间的法律协助可以视为两岸司法互助的特殊组成部分。
二、两岸民事司法互助的主要内容
司法协助的内容有狭义、广义之分。狭义的司法协助仅限于协助送达司法文书和代为调查取证，英美国家、德国和日本学者多持此观点；广义的司法协助除了送达司法文书、调查取证外，还包括对不同法域“裁判”（包括法院判决、裁定，以及仲裁机构的裁决）的认可与执行，法国、匈牙利等国学者多持此观点。当然，也有人把协助法律查明等划入司法协助范围。从两岸的相关立法及司法实践看，两岸在民事司法协助方面均采广义概念。
（一）认可和执行民事裁判
区际司法理论认为，甲法域的裁判若能得到乙法域的认可和执行，可以认为是乙贯彻甲裁判的效力，这是一种最有力的司法协助。目前两岸认可和执行对方裁判的范围仅限于民事确定裁判，不包括刑事及行政裁判。最高人民法院早在1991年4月就在相关工作报告中表示将认可台湾地区法院的民事裁判。1998年5月26日，最高人民法院实施《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》（以下简称《98规定》），从此台湾地区的民事确定裁决，只要符合“当事人的住所地、经常居住地或者被执行财产所在地在其他（指台湾以外）省、自治区、直辖市”之条件，当事人就可以向这些地方的中级人民法院申请认可，而被认可的有关民事裁判需要执行的，可以根据《民事诉讼法》规定的程序予以执行。此后最高人民法院于1999年5月和2001年3月出台两个司法解释，确认台湾地区法院的民事调解书和支付令与民事判决书一样可以申请大陆法院的认可与执行。2009年5月14日，最高人民法院又公布对《98规定》的补充规定，重点强调申请认可的民事裁判案件的范围（包括一般意义上的民事裁判，及商事、海事、知识产权纠纷案件的裁判）、裁判的形式（包括法院判决、民事裁定、调解书、支付令、仲裁裁决），并规定了案件管辖、举证责任、财产保全、审理程序、审理组织、审理期限等，使相关司法协助更具可操作性。
台湾方面认可和执行大陆民事裁判的主要依据是“两岸人民关系条例”第74条，该条规定“在大陆地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得申请法院裁定认可。前项经法院裁定认可之裁判或判断，以给付为内容者得为执行名义。”1992年 9月台湾当局公布了该条例的“施行细则”，重点细化对大陆裁判的认可标准。1994年4月18日，台湾当局修订了该条例第74条，增加第三项为：“前二项规定，以在台湾地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断，得申请大陆地区法院裁定认可或为执行名义，始适用之。”这项规定强调了对大陆司法协助须以“互惠”为前提。随着《98规定》的出台，该条件获得满足。台湾当局又于1998年5月修正“两岸人民关系条例施行细则”，规定“依本条例第74条规定声请法院裁定认可之民事确定裁判、民事仲裁判断，应经行政院设立或指定之机构或委托之民间团体验证”。这就要求此后大陆地区的裁判文书须经海基会验证，这虽然有利于防止伪造文书的欺诈或干扰司法，但客观上也增加了大陆的裁判在台湾地区获得认可与执行的环节。
（二）协助调查取证
无论是大陆还是台湾，审理案件都讲求“以事实为依据，以法律为准绳”，而是否有“事实”，关键就看有无证据及证据力如何。作为决定裁判公正与否的重要环节，调查取证受到两岸有关主管机关的重视，两岸在民事案件调查取证上的协助机制也起步较早。1993年4月29日“汪辜会谈”达成四项协议，其中《两岸公证书使用查证协议》的实施开启了两岸有关协助调查取证的序幕。双方协助寄送的有继承、收养、婚姻、出生、死亡、委托、学历、定居、扶养亲属及财产权利证明公证书副本。为细化具体操作办法，司法部于当年5月11日颁布《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》；台湾“司法院”则于当年6月7日以“院台厅民三字第09487号函”发布“法院办理两岸公证书使用查证协议应行注意事项”，2001年5月29日“司法院”又以“院台厅民三字13421号函”修正“注意事项”，并更名为“法院及公证人办理两岸公证书使用查证协议注意要点”；2004年12月2日又对该文件进行部分修改。
按照协议规定，公证书有以下情形之一的，双方应相互协助查证：一、违反公证机关有关受理范围规定；二、同一事项在不同公证机关公证；三、公证书内容与户籍数据或其他档案数据记载不符；四、公证书内容自相矛盾；五、公证书文件、印鉴模糊不清，或有涂改擦拭等可疑痕迹；六、其他不同证据数据；七、其他需要证明的事项。对于公证书以外的调查取证业务，海协会与海基会也同意视情进行个案协助处理。
1995年2月1日起，双方增加寄送范围涉及税务、病历、经历、专业证明4项公证书副本种类；1997年6月起，又增加寄送涉及有关产品的许可销售证明文件、检验证明文件、授权文书等。2009年4月两岸签订《南京协议》，在第8条中明确“双方同意依己方规定相互协助调查取证”，包括协助取得证言、书证、物证、视听资料，确定关系人所在或确认其身份，以及勘验、鉴定、检查、访视、调查、搜索、扣押等，协助范围十分广泛。
