2.受害方对补救措施有选择权，但选定的方式应当与标的物的性质和损失相适应。
3.采取补救措施可以与违约金、赔偿损失等违约责任形式并存，但不能与继续履行、解除合同等违约责任形式并用。《合同法》第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”
三、赔偿损失
（一）赔偿损失的概念和特征
赔偿损失，在合同法上称为违约损害赔偿，指违约方赔偿对方损失的违约责任形式。赔偿损失可以是金钱赔偿，也可以是实物、劳务或其他形式的赔偿。
我国法律以金钱赔偿为原则，其他形式的赔偿为例外。赔偿损失具有以下特点：
1.赔偿损失是最重要的违约责任形式
由于赔偿损失主要以支付金钱方式补偿对方的损失，因而，其他任何责任形式（除了违约金）都可以转化为损害赔偿，或与损害赔偿并用，体现了普遍适用的特征。
2.赔偿损失是违约行为所产生的责任
违约行为发生，合同当事人之间原有的债权债务关系就转化为损害赔偿关系。违约损害赔偿是基于有效的合同提出的请求，不同于缔约过失的损害赔偿、合同无效或被撤销后的损害赔偿。
3.赔偿损失原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性
赔偿损失是一种违约救济方式，旨在弥补违约行为给对方造成的损失，具有补偿性。赔偿损失的这一特性符合等价交换的交易规则。
4.赔偿损失具有一定的任意性
基于契约自由原则，当事人可以约定赔偿的范围和数额，也可以约定损害赔偿的计算方法，体现了一定的任意性。《合同法》第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”约定的损害赔偿应优先适用，当事人没有约定赔偿，应适用法定赔偿。
（二）赔偿损失的构成要件
我国《合同法》主要采严格责任归责原则，只要具备以下三个要件，就应承担赔偿损失的违约责任。但在《合同法》规定采用过错责任原则的有名合同，则需考虑主观过错要件。
1.须有违约行为
违约行为包括不履行合同义务与履行合同义务不符合约定两种类型。
2.因违约给对方造成损失
按传统民法理论，违约造成的损失是财产损失，不包括非财产损失。但随着违约行为造成非财产性损失的案件逐渐增多，国外立法以及一些国际性立法文件中，明确承认违约责任对非财产损失的赔偿。我国《合同法》对此并没有明确规定，但在司法实践中已肯定因违约造成的非财产损失可以获得赔偿。例如，“肖青、刘华伟诉国营旭光彩色扩印服务部丢失交付冲印的结婚活动照胶卷赔偿纠纷案”，审理法院认为：“原告委托被告冲扩胶卷并预付费用18元，被告应按约完成原告委托的事项。被告因过失将胶卷遗失，应赔偿原告同类胶卷或相应的价款，退还冲扩预收费用。因原告胶卷所拍摄的内容系结婚纪念活动，胶卷的遗失确给原告带来无法弥补的损失。若按摄影行业协会规定，只赔偿胶卷和退还预收费，有悖于《民法通则》和《消费者权益保护法》的立法精神，显失公平。”经法院调解，原、被告达成协议：被告自愿赔偿原告胶卷的价款及补偿原告共482元，退还原告冲扩预付费18元。
3.违约行为与损失之间有因果关系
也就是说，受害人损失的发生是由于对方当事人违约行为造成的。当事人的违约行为是因，受害人的损失是果，两者有直接的因果关系。
（三）赔偿损失的范围
当事人可以在合同中约定赔偿损失的范围、数额或计算方法，这是约定的损害赔偿。当事人有约定的，从约定。当事人没有约定或约定无效的，按照法律规定确定。根据《合同法》第113条第1款规定，在确定赔偿损失的范围，应适用法律规定的以下规则。
1.完全赔偿规则
完全赔偿规则，是指违约方对其违约行为给对方造成的全部损失承担赔偿责任。《合同法》确定的完全赔偿规则旨在补偿违约行为给对方当事人造成的损失。违约方应当赔偿的范围包括：
（1）因违约造成的实际损失。实际损失，也称为直接损失、积极损失，是指因违约给对方造成的现有财产的损失。主要表现为标的物的毁损灭失、为缔约费用、准备履行合同支出的费用、为减少违约损失支出的费用、诉讼费用等。
（2）因违约造成的可得利益的损失。可得利益的损失，也称为间接损失、消极损失、预期利益的损失，是指因违约给对方造成本应得到的利益却不能得到的损失。也就是说，因对方违约，权利人丧失合同如约履行所能够得到的预期利益。例如，甲公司与乙公司约定，甲公司替乙公司加工印刷品，加工方式是包工包料，总价款为6万元。甲公司遂与丙彩印厂签订承揽合同，约定，丙厂为甲公司印刷广告宣传品，加工费为2万元。合同签订后，甲公司将印刷用纸（价值3万元）运至丙厂。但是，丙厂违约，单方终止合同的履行，导致甲公司无法如期向乙公司交付印刷品。甲公司将丙厂诉至法院。本案中，丙厂单方终止合同构成违约，应赔偿由此给甲公司造成的损失，包括直接损失与间接损失。其中3万元的印刷用纸的损失是直接损失（实际损失）。此外，甲公司以6万元的价格替乙公司加工印刷品，购买印刷用纸共去3万元，与丙厂约定的加工费为2万元。如果丙厂履行合同，甲公司将得到60000一30000一20000＝10000元的利益。这是甲公司的可得利益，丙厂应赔偿这笔间接损失。
2.合理预见规则
合理预见规则，又称可预见规则，指违约当事人赔偿的损失数额，不得超过其订约预见或应当预见到的违约可能造成的损失。只有违约造成的损失是违约方在订立合同可以预见的情况下，才能认为损害结果与违约行为之间有因果关系。对于不可预见的损失，违约方无须赔偿。合理预见规则的设立，有利于促进公平交易，合理分配交易的风险。
合理预见规则在适用上需明确以下几点：①预见的主体是违约方，不是双方当事人。②预见的间是订立合同。③合理预见规则不适用于约定损害赔偿。④预见的内容，即要求预见到的是损害的种类或类型，与损害的程度无关。⑤判断可预见性的标准。确定损失是否为可预见的，应当以社会一般人的认识能力为标准，并结合订立合同的事实或情况加以判断。例如，某公司为扩大生产向某机器制造商订购一台机器，但制造商迟延了一个月才将机器送到公司。制造商须赔偿迟延交货给公司造成的利润损失，因为在订立合同，制造商应预见到迟延交货对公司获取利润产生的影响。但由于迟延交货，公司丧失了一份可获取巨额利润的合同的机会，对于这笔利润损失，制造商不负赔偿责任，因为这部分的损失是违约方（制造商）在订立合同无法预见的。
3.减轻损失规则
减轻损失规则，是指一方违约后，另一方应当及采取适当措施防止损失的扩大，否则，不得就扩大的损失要求赔偿。《合同法》第119条对此作了规定。
一方当事人违约后，另一方当事人采取适当措施防止损失的扩大是其应当履行的法定义务，称为减损义务。没有履行该义务导致损失扩大的，扩大的部分损失与违约行为无因果关系，违约方不负赔偿责任。
减损义务包括两项内容：①守约方不得以不合理的行为增加自己的损失。
例如，明知对方提供的产品有瑕疵，不符合安全标准，就不应再使用。②守约方应积极主动地采取合理的措施减少损失。例如，卖方提供的苹果不符合约定要求的，买方有权拒绝受领，但应及通知卖方并采取合理措施，如妥善保管、及出售等。因此支付的费用，由违约方承担。
4.损益相抵规则
损益相抵规则，是指守约方因违约获得的利益，应在损害赔偿额中予以减除。一方违约给对方造成损失，但也可能使其获得一定的利益，这种利益包括积极利益与消极利益。损失与利益基于同一违约行为产生，利益的获得与违约行为之间有因果关系，确定违约方的损害赔偿额，应将这部分利益扣除。
损益相抵属于赔偿责任范围的确定问题，不是两个债的相互抵销，因此不能适用抵销的规则。我国现行立法未规定损益相抵规则，但在司法实践中有适用。例如，某建材买卖合同，卖方迟延发货给买方，但在发货建材价格上涨，买方在转卖该批建材后多赚了2万元。在确定卖方的损失赔偿额，应将这2万元扣除。
5.过失相抵规则
过失相抵，又称混合过错。是指对违约行为造成的损失，权利人也有过失，违约方的损害赔偿责任可以减轻或免除。过失相抵规则是诚信原则的具体化，基于自己过失造成的损失，不能转嫁于他人。
过失相抵规则适用须具备以下条件：①须有违约行为造成损失。②对方当事人的行为促成损失的发生或扩大。也就是说，一方的违约行为与对方的行为同是违约造成损失的原因，至于何者先发生，则在所不问。例如，买方的住所搬迁了，但未及通知卖方，卖方送货找不到买方的住所。卖方也未调查寻找或采取措施（如提存等），迟延履行合同，买方受有损失。在此，买方未通知住所搬迁的事实也是损失发生的原因，卖方的损害赔偿责任因此得以减轻或免除。
如果一方违约后，对方应采取适当措施而未采取，造成损失扩大的，适用减损规则；如果双方当事人的行为都构成违约的，应当各自承担相应的责任，这是双方违约，不适用过失相抵规则。我国《合同法》没有规定过失相抵规则，是立法的一大缺憾。
四、违约金
（一）违约金的概念和特征
违约金，是指一方当事人违约应给对方支付的一定数额的货币或一定价值的财物。《合同法》第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”违约金具有以下法律特征：
1.违约金是在合同中预先约定的，具有担保功能违约金的数额或计算方法、支付方式等都必须是当事人事先确定的，这使得违约金具有担保功能。当事人在缔约可以事先了解到违约的后果，客观上督促当事人全面履行合同，这点与定金相似。
2.违约金是由当事人协商确定的
违约金的数额或计算方法、支付方式等都必须是当事人协商确定的，体现了合同自由原则。新《合同法》适应市场经济的需要，没有规定法定违约金。
3.违约金条款具有从合同性质
在主合同不成立、无效或可撤销，违约金条款不能发生效力。但在某些情况下，违约金条款具有相对的独立性。例如，因一方违约而解除合同，守约方仍可请求违约方支付约定的违约金。
4.违约金在违约后才产生效力
违约金条款在订立并不生效，只有在一方违约后才产生法律效力。
（二）违约金的种类
1.补偿性违约金和惩罚性违约金
补偿性违约金，也称赔偿性违约金，是指以违约金折抵损失赔偿金，违约金的功能主要是弥补一方违约后给对方造成的损失。
惩罚性违约金，是指只要有违约行为，无论是否造成损失，违约方都要向对方支付违约金。这是对违约方的惩罚。
补偿性违约金与惩罚性违约金的区别主要有：①从数额上看，由于惩罚性违约金并不考虑违约造成的实际损失，具体数额与实际损失不完全相符。而补偿性违约金旨在弥补违约给对方造成的实际损失，如果约定的违约金数额过高或过低，法院根据实际损失额作适当调整；如果违约未造成损失的，违约方有权要求减免。②从适用上看，惩罚性违约金旨在对违约行为进行惩罚，不具有代替损害赔偿的作用，受害方要求支付违约金外，还可以请求赔偿损失或继续履行合同。适用补偿性违约金的，受害方在请求支付违约金的同，不能另行请求违约方赔偿损失或继续履行合同。例如，甲、乙双方约定，乙方将自己的一套房屋以50万元的价格出售给甲方，违约一方将要给对方支付标的额5％的违约金。后来，乙方欲以更高的价格（60万元）将房屋卖给丙，便通知甲方称这套房屋只租不卖。甲方诉至法院，要求乙方继续履行合同。乙方主张愿意支付违约金，但不愿继续履行合同。乙方违约，甲方有权选择是否要求其继续履行合同，乙方作为违约方没有选择权，所以乙方的主张不能成立。甲方选择要求乙方继续履行合同，办理过户手续，便不能再要求乙方支付违约金，但甲方可以要求乙方承担迟延履行的损害赔偿责任。
2.约定违约金、法定违约金与混合违约金
约定违约金，是违约金的数额或计算方式、支付形式等都由当事人约定。
约定违约金只能由当事人在合同中明确约定，法律不具体规定。
法定违约金，是由法律直接规定违约金的数额、比例、支付形式等。法定违约金具有强制性，当事人不能协商改变。我国《合同法》未加以规定，但其他法律法规作了规定。例如，《铁路货物运输合同实施细则》第18条第1款规定，承运人未按旬间日历装车计划及商定的车种、车型配够车辆，当月又未补足，也未经托运人同意，应按车向托运人偿付违约金50元。
混合违约金，是法律规定了违约金的限额或幅度，由当事人在该幅度内自行约定具体的比率或幅度。我国《合同法》未规定混合违约金。
