我国现阶段社会风险判断具有较强的主观性而不客观，一些风险被人为夸大。片面强调风险预防并保护民众的主观感受将导致刑法泛滥。首先，主观感受因人而异，将主观感受作为刑法保护对象会使行为社会危害性的判断缺乏统一的认定标准。其次，主观感受极其抽象，将主观感受作为保护对象，立法及司法可借保护主观感受恣意使用刑法，导致刑法泛滥。再次，主观感受是一种精神状态，将其作为保护对象导致刑法对思想的干涉，侵犯公民自由。末次，国家将民众的主观感受作为保护对象，并附随民意处罚民众认为的危险行为，刑法适用及刑罚严厉性就不再取决于行为的社会危害性而取决于民众感受。受民众感性认识影响，民众面对危害行为必然要求严厉处罚，处罚越重越能切中民众的主观感受，这会导致刑罚变得越加残酷。一旦刑罚残酷，民众又会反过头来谴责国家，孙伟铭案即是典型。这样受损的最终是国家的威信，司法的公信力。如果刑法适用主要是满足于民众的主观感受，刑法不仅不能平息沸腾的民意，缓解民众的重刑思想，反而助涨民众怨气，将民意影响暴烈，增加民众对刑法的依赖。最后，我国刑法十四条规定，危害行为构成故意犯罪，行为人主观上必须对危害结果有认识。如果危害行为没有造成现实的危害结果，甚至危险状态都没有造成，就表明行为人对行为的危害结果没有认识，就不应承担刑事责任。如果行为人没有认识到危害结果就构成犯罪，这直接与刑法总则犯罪故意的界定相矛盾。没有认识到行为的危害结果表明行为人没有罪过，如果刑法处罚没有罪过的行为，无异于我国刑法规定了严格责任。通说认为，我国刑法没有规定严格责任。坚持刑法对主观感受的保护是对我国刑事立法及刑法理论的严重悖离。风险社会，社会的发展与风险的增加相伴而生，刑事立法必须在保障人权与促进社会发展之间保持平衡，不能为了保障人权而抑制社会发展，也不能为了促进社会发展而忽略人权保障。强调刑法对民众主观感受的保护就是保障了人权牺牲了社会发展。
法益侵害是犯罪的本质特征，危害行为构成犯罪皆因行为对法益造成了侵害。立法拟定犯罪不是处罚危害行为，而是处罚危害行为造成的结果，即使立法仅将特定的危害行为规定为犯罪，也不是处罚行为而是处罚行为造成的危害结果。以行为犯为例，行为犯不是没有造成危害结果，而是没有造成物质性结果，仅造成非物质性结果。非物质性结果没有现实的表征不易识别，但却可通过危害行为的实施进程予以认定。司法可通过识别行为的实施进程推导行为造成的非物质性结果，并反映危害行为对法益的侵害。反映在罪状上，就是立法只对特定的危害行为作规定。因此，行为犯也不是处罚危害行为，而是处罚行为对法益造成的侵害。危害行为的犯罪化脱离法益保护而直接处罚危害行为将使公民自由受到重大限制。首先，不能反映行为的社会危害性。行为的社会危害性通过行为对社会造成的危害结果体现，危害结果则征表着行为对法益的侵害。没有法益侵害，行为就没有对社会造成危害结果，行为的社会危害性也无从体现。我国刑法处罚严重危害社会的行为，轻微的违法行为由民事或行政手段处理，如果立法将没有侵害法益的行为规定为犯罪，刑法就成为管理社会事务的行政规范，刑法就扮演了行政法的角色，混淆了行政法与刑法的关系。将没有侵害法益的行为规定为犯罪使刑法承担了积极的犯罪预防功能，刑法将大举侵入民众生活，从而抑制民众生活，妨害社会进步。其次，立法标准缺失。不考虑行为对法益的侵害，立法就缺乏判断行为犯罪化的标准，到底哪些危害行为应当入罪不清楚。立法标准缺失，立法恣意性增强，立法范围可能恣意扩张，公民自由就会受到损益。再次，导致司法权滥用。将特定的行为规定为犯罪，司法只需从行为的外观判断行为的社会危害性。但不同性质的危害行为可能具有相同的外观构成，如故意杀人和故意伤害就具有相同的伤害行为，以行为认定犯罪会导致一些具有相似外观构成的行为被认定为犯罪，损害公民的合法权利。为区别相同外观构成的行为的性质，司法又只能从行为人的主观罪过内容着手区分行为的性质。基于趋利避害的原因，很多人犯罪被查获后不会主动交代罪过，为查清罪过又容易导致刑讯逼供。因此，脱离法益保护直接将危害行为规定为犯罪既不利于限制立法权，也不利于限制司法权，最终损害公民的合法权利。
五、我国刑法应对风险社会危害行为的策略
风险社会，建立风险防范制度是必须的，但风险制度的构建与危害行为的特殊性相联系，离不开对造成风险的行为的分析。探讨我国刑法应对风险社会风险危害行为的策略，应根据造成风险的具体行为提出针对性的措施。
（一）我国刑法能处理传统社会的风险
传统社会危害行为的特点是危害行为自身具有严重的社会危害性，危害行为作用于犯罪对象并对法益造成现实的侵害。我国97刑法是以实害结果为基础构建刑事责任的，危害行为能对法益造成现实的侵害，它契合了传统危害行为的特点。传统社会的危害行为是在生活中积累逐渐形成的，如杀人、放火、爆炸等，这些犯罪的行为方式较为固定，犯罪类型变化不大，立法基于生活经验就能抽象出常态的危害行为，厘清个罪的罪状要件，框定社会生活，不存在立法滞后的问题。且事实上，自79刑法以来，传统社会的犯罪始终没有改变，立法也没有增加新的犯罪类型。犯罪行为方式的稳定性使立法不需要设立新的个罪，也不需要转化原有的立法方式，我国刑法能处理传统社会的风险。
（二）制度风险可通过完善制度防范
对制度风险，风险可能是制度滞后造成的，也可能是制度执行机制缺失造成的。如果制度风险通过完善制度能够预防就没有必要将违反制度的行为犯罪化。如对潲水油检测制度失范造成的危险，行政机关可以制定区别检测潲水油与食用油的标准，将潲水油与食用油区别，从技术层面确定潲水油对人体的危害，将制售潲水油的行为按照刑法规定从重处罚。
制度本是为了防范风险，不能将制度风险一味地归责于行为人。因为制度滞后以及制度执行机制失范造成的风险是制度无法引领民众生活造成的。第一，人具有功利性，具有趋利避害的本性，制度设计从某种程度上是以人性自私为前提。将制度滞后以及制度执行机制失范造成的风险归责于行为人是国家以道德替代法律要求民众，将民众作为道德的化身，这将限制公民自由。第二，任何制度的拟定都与特定的社会背景相联系，一旦社会背景发生变化，附着于社会背景的制度也应发生相应的变化。适应社会背景的制度可以引领社会发展变化，但社会背景发生变化，如果制度不发生相应的变化，制度就可能禁锢社会发展，从而引发社会风险。因此，风险的产生并不意味着就是坏事，风险可能蕴含着机遇。一旦风险出现，国家及民众就应该及时地审视造成风险的制度，并对制度进行相应的完善。风险是完善制度的机会，将造成风险的行为完全归责于行为人也不公平。第三，转型社会时期，社会发展转瞬即逝，制度特别是经济领域的制度滞后是必然存在的。对制度滞后造成的风险，应通过加强立法，完善法律法规预防，不应寄希望于通过刑罚威慑来弥补法律法规漏洞。将制度滞后造成的风险通过刑罚威慑来预防，就是用刑法弥补制度缺陷，利用刑罚威慑恐吓民众。这既不利于制度完善，也使刑法范围过渡扩展，刑法适用恣意泛滥。第四，刑法是后盾法，只有其他法律无法有效预防犯罪时，刑法才能介入。制度失范引发的风险应先完善相应的制度进行调整，直接将这些行为认定为犯罪有违刑法后盾法功能。同时，动用刑法耗时较长，消耗的司法资源较多。修复滞后的法律法规预防风险符合诉讼经济原则，避免司法资源的浪费。第五，对法律执行机制失范造成的风险，可通过完善执行制度，加强对执法人员的监管进行预防。例如，我国建立了较为严密的食品安全防控体系，但食品监管人员不认真履行职责，监管机制失范，不安全食品给民众的生命健康造成了严重的侵害危险。为此，《刑法修正案》（八）对不认真履行职责的食品安全监管人员规定了刑事责任，通过加强食品安全法的执行力度，防范食品安全风险。第六，即使是贝克和吉登斯，他们也主张通过完善制度来预防风险，而不是将造成风险的行为直接入罪。因此，制度风险应通过完善制度来预防。
（三）被主观扩大化认识的风险应通过协商沟通方式化解
由于信息不对称以及风险意识提高，人们可能夸大某些行为的风险。对此，立法及司法必须审时度势，保持清醒的头脑，不能被民意随意左右，更不能随意地将民众认为具有较大风险的行为犯罪化。处置被民众主观扩大化认识的风险，应根据民众识别风险的视角探讨风险的预防方法。
对民众因信息不对称主观扩大化认识的风险，如接受虚假信息扩大化认识的风险，行政机关应及时澄清事件，公布事实真相，严厉处罚制造、传播虚假信息的人。如，某网站经营者为提高网站点击率，散布虚假的未经核实的河北保定252医院确认SARS病毒信息，引发人们对公共健康安全的担心，导致社会恐慌。为此，国家相关部门及时出面澄清事实真相，查清虚假信息来源及行为人作案动机，并严厉处罚了当事人，化解了民众对风险的忧虑。对受情绪诱导产生的风险认识，国家可通过协商民主的方式与民众沟通危险的解决方式。如我国现阶段正处于工业化过程中，化工项目是国家现代化建设的必要工程，但民众担心化工项目建设会影响生态环境进而对民众的身体健康造成侵害危险。对此，政府可加强与民众的沟通，向民众解释化工项目的利弊，仔细阐释现有环保技术对环境的保护程度，以获取民众支持。对醉酒驾驶的危险，行政机关可列举相关数据，展示最近几年诱发交通事故的主要原因，消解民众对醉酒驾驶危险的疑虑。如果政府与民众的沟通仍不能消解民众对安全的忧虑，立法再采取其他措施也不晚。
（四）设置新危险犯防范造成潜在危险的行为
风险社会背景下，对一些具有严重社会危害性的造成潜在危险的行为，由于潜在的危险是由危害行为造成的，潜在危险伴随着危害行为实施逐步转化为现实，潜在的危险依附于危害行为。为此，可通过识别危害行为判断危险的发展状况，通过禁止造成潜在危险的行为预防潜在的危险转化为现实。为此，立法可设置新的危险犯类型，将造成潜在危险的行为类型化为犯罪，防止潜在的危险转化为现实，进而保护法益。新危险犯并非处罚危害行为，而是针对危害行为造成的潜在危险，防范潜在的危险转化为现实。由于潜在危险一旦转化为现实将造成严重的危害结果，且潜在危险又没有现实的表征，立法只能将特定的行为规定为犯罪。因此，这类行为造成的危险是立法拟制的，只要实施危害行为，就推定危害行为对法益造成侵害的危险，从而构成犯罪。
六、结语
我国刑法学界对西方风险社会理论存在误解，我国既存在传统社会的风险，又存在西方反思意义的风险。对风险的防范，我们既不能否定风险而放任风险的发展，也不能夸大风险而片面地要求刑法介入。对传统社会的风险，我国现有刑法能够应对，对制度风险和民众主观认识扩大化的风险，可通过完善相应制度和加强民主协商沟通化解，对造成潜在侵害危险并可能转化为重大危害结果的风险，我国立法应设置新的危险犯类型，防范危险转化为现实。
