§§§第一节侵害的观念
一、犯罪侵害本质的理论
犯罪是对社会的侵害行为，由此，在刑法中对犯罪的本质，即对犯罪侵犯客体的讨论就一直持续不断，在对犯罪本质认识逐步深入的过程中，刑法关于行为侵害的理论也逐渐发展成熟，最终形成了较为统一的法益侵害理论。
在刑法中，18世纪末至19世纪初，由费尔巴哈提倡的权利侵害说占据着通说的地位。该说认为，犯罪的本质是对他人权利的侵害，国家也具有人格、享有权利。复仇与刑罚，虽然都是以犯罪为根据而科处痛苦，但必须严格区分。复仇是为了自我满足而限制他人自由，不具有法的目的；与此相反，刑罚是为了保障法而科处痛苦。国家的目的在于保护全体市民的相互的自由，侵害权利是对市民结合的本质与目的的背反。国家对侵害权利的现象必须采取预防性措施，其最好的手段是针对侵害权利的行为，以法律宣告刑罚，违反法规侵害权利的行为就是犯罪。权利侵害说是立足于法律揭示犯罪的性质，证明了每一个刑法条款后面作为保护对象的个人与国家的权利。
19世纪30年代，历史法学派的财侵害说产生，他们认为，“侵害”是最自然的观念，它是指人或事物、特别是我们认为属于我们的东西被他人的行为夺走或者减少，即“侵害”一词是与我们的“财”相关的概念。而权利是不可侵害的，即使我们丧失了什么，作为我们权利对象的物被剥夺或减少，我们的权利本身并没有被剥夺或者减少。因此，侵害概念是与财概念有关的，犯罪的本质是侵害或者威胁了应当由国家保护的“财”。但对“财”的定义，财侵害说采用了“在法上归属于我们的财”、“应当由法规加以保护的财”的表述，这样的表述可以简称为“法的财”，其与法益的概念基本相同，从而奠定了法益概念的基础。
在财侵害说的基础上出现的“法益侵害说”最终取代了权利侵害说，该说认为权利侵害具有形式化倾向。在大陆法系国家，“法”从客观意义上说，指的是规范；从主观意义上来说，指的是权利，权利是由规范所确认的，权利侵害只不过是违反规范的换一种说法，对犯罪的理解仍然停留在表面上。此外，法益侵害说认为权利侵害难以概括所有犯罪的特征。权利侵害适合于概括那些侵犯个人权利的犯罪，因为权利的主体是个人，而侵犯国家或社会的犯罪，无法以权利侵害加以涵括。法益侵害透过规范看到了法律背后支配权利的利益，法益就是法律所保护的利益，正是这种利益才是犯罪所侵害的真正客体。因此，法益侵害具有实质性特征，随着国家与社会的犯罪日益增加，法益侵害说成为通说。
但在现代风险社会，现代或未来的刑法应着力于安全的保障与不安的消解。法益保护在刑法中仍应作为基础性原则。并发挥其应有功效的理论支撑。虽然法益构想是规范性的，但是，这个构想并不是静态的，而且在符合宪法的目的设定的范围内，向历史的变化和经验性知识的进步开放。罗克辛教授认为法益是指所有对于个人的自由发展、其基本权利的实现和建立在这种目标观念基础上的国家制度的功能运转，所必要的现实存在或者目的设定。在此应该指出现实存在和目的设定的区别在于，对于立法者来说，法益并不必然的像人的生命一样是预先给定的，也是可以通过立法者创设的。
在刑法中法益概念的意义在于，刑法中的法益就是社会现实生活存在的各种利益之中必须由刑罚保护的（即得到所谓法的要保护性认可）存在。这表明法益是一个由利益的要素和法的要保护性要素相结合的复合概念。利益的要素是原本存在于社会现实生活中的社会生活上的利益，具有实在性。法的要保护性的要素是指其得到了值得刑罚保护的评价。这个评价是刑事立法者基于立法政策的衡量而进行的法的价值判断产物，因此刑法法益概念的核心在于获得刑法的认可，并得到刑罚这种严厉制裁保护。
二、侵权中的法益侵害
事实上，权利是民法无可争辩的核心概念，是对法律生活多样性的最后抽象，因此大陆法系较为成熟的民法典也都是以权利为脉络搭建而成。为了适应权利的核心意义，民法领域对它的探讨在19世纪形成了两个学派：以萨维尼为代表的学派强调意思力或意思支配，认为权利人可以依据权利自由地发展其意思；而耶林学派则强调这种权力授予的目的，认为授予权力是为了满足特定的利益，权利即是受法律保护的利益。后来，人们对这两种视角加以调和，称意思支配力（或法律权力）是为了满足利益的需要。
侵权法作为民法的组成部分，其主要功能即是对权利的救济，但除权利外，侵权法还保护利益。因为，法律不仅调整权利关系，还“可以确认、界定、分配、协调、保障和促进各种利益关系”。诚如学者史尚宽所言：“我民法称为侵权行为，其实不独权利，即其他利益，亦为侵害之对象。言侵权行为者，不过举要以概其余之意耳”，“盖社会之法益，依其种类，应受尊重及保护之程度，有深浅之殊，侵害行为之形态，亦各有别。详言之，被侵害之法益有为利益者，有为权利者……。”“由于民法对各种利益的保护层次有别，以及民法不实行法定主义，各种民事利益不可能也无必要均转化成民事权利，而只能把一些主要的民事利益加以类型化并一一列举进民法之中，赋予其‘权利’的外壳。此外，对那些未能上升为民事权利的合法的利益给予概括性的一体保护。为与上升为民事权利的民事利益相区别，民法理论把权利之外的利益直截了当地称为‘利益’或‘权利以外之法益’”。
世界各国的民法和相关的法律上都规定了各种各样的权利，也都或多或少地规定了一些受法律保护的“权益”，权利无不体现为某种利益，而利益却未必尽占权利之名。法律的目的在于设定义务、保护权利、维持和促进共同生活。民法中包含着较多的保护性规范，因此侵权法不仅应当保护有正式法律名称的权利，也保护尚无权利名称的权益、利益和法益，这样才能充分发挥侵权行为法填补损害，维护社会公平正义的功能。此外，将利益作为损害对象使得侵权行为的适用范围大大增强了弹性，法官可随时根据实际情况扩张侵权行为的范围。这也使得侵权行为的认定有逐渐拓宽的趋势。
在法理学中，与利益相关的权利理论认为，权利的基础是利益，权利乃是法律所承认和保障的利益，不管权利的具体客体是什么，上升到抽象概念，对权利主体来说，它总是一种利益或必然包含某种利益。应当说权利的内容实质上都是能够满足权利主体生存、发展需要的利益。“权利的基本要素首先是利益，利益既是权利的基础和根本内容，又是权利的目标导向，是人们享受权利要达到的目的之所在。”在此意义上，所有的权利都是利益。但有一些利益并不反映为人们的权利。我国有学者认为，关于利益的特征在于：一是利益必须是能够满足社会成员生存、发展需要的客体对象。二是在一定的层面上，法在保护个人利益的同时，也保护为满足社会成员生存、发展需要的社会利益、国家利益等超个人利益。三是利益的主观属性不是取决于个别人的主观认识，而是取决于一般人的认识。“法所保护的利益的概念，也不问为其保护目的的各个人主观感情之认为有利益与否，如果在社会一般的认识上，认为其有价值，那纵使受其保护的个人，主观上不感其价值，而在法的见地上，亦作为其人的利益而被保护。”四是利益存在于一定社会形式中，一定的社会形式是利益的社会基础。
“法益”这一概念最初被引入犯罪的实质概念中，并明确地被赋予其作为犯罪客体的地位。法益一词来源于刑法，自法益概念提出后，对各部门法均有影响。就民事法益而言，“学者一般认为，权利与其他法益有划分的必要，权利仅限于指称名义上被称作权利者，属于广义法益的核心部分，其余民法上的利益均称其他法益”。“法益是于权利之外存在的，法律主体享有的受法律保护的利益。”由于利益是法益和权利的基础。利益是法益或权利的实质内容，特定的利益被法律保护，乃上升为权利（已被类型化）或法益（尚未被类型化）。权利和法益虽都受侵权法保护，但保护条件、保护程度存在差异。侵权法对法益的保护程度，弱于对权利的保护，体现为法益得到侵权法保护必须满足更为严格的条件。
在对利益认识不断深化的基础上，对于法律所保护的利益“法益”，一般的理论观念认为，法益是根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。我国有学者认为把握法益的概念需要厘清以下关系：第一，法益的内容即利益本身是在实定法之前就已经存在的，法对这种利益的确认与保护，才使之成为或上升为法益，因此法益与法相关。第二，利益是能够满足人民某种需要的东西，当某种状态所反映的是人们所需求的一种秩序时，它便是利益。人们可以根据某种对象能否满足社会成员的生存与发展的需要来判断其是否利益，因此法益不能离开利益来界说。第三，法益必须具有可侵害性。即法益必然是在现实中可能受到事实上的侵害或威胁的利益。
笔者认为，刑法和侵权法可以在行为违法性的基础上形成较为统一的法益侵害理论。刑法所保护的社会生活利益，是刑法上的法益，在侵权法上保护的人的权利和利益，就是侵权法上的法益。由于利益的外延比权利的外延要广，这使得一方面，在侵权法上，法益概念涵盖了对民法设定的个人权利和利益的全面救济，使侵权责任的适用范围大大增强；另一方面，在刑法上，法益概念相对于侵权法适用的范围不再局限于个体利益，也能很好的包含社会和国家利益。同时，用法益概念从规范的意义上界定犯罪，也符合刑法对国家刑罚权限制的基本思路。正如我国学者指出，法益理论一方面向刑事司法提出了认定犯罪的实质界限，即没有法益侵害就没有犯罪；另一方面也向司法者划定了认定犯罪的基本步骤：对于刑事违法行为，不能到规范以外去寻找它构成犯罪的实质根据；而只能在首先确定该行为形式违法后，才能在规范内去证明它是侵害了立法者所要保护的现实利益内容。
§§§第二节法益侵害的保护和救济
有社会就有法，法律创制和实施的核心内容是对客观存在的各种利益的确认与协调，因为有法律就有处罚，对于利益，法律的保护比个人的保护显得更为有力。利益具有驱动功能，它一方面驱动个人为了利益而活动，另一方面驱动国家制定和实施法律以协调和保护利益。“一切法律均是为了人的缘故而制定。制定法律的宗旨就是为了保护人们的生存利益。保护人们的利益是法的本质特征。”
由于利益具有客观性，所以，“法本身不能创造利益，但在具备一定客观条件下，法可以促进一定利益的形成和发展。也就是说，法不仅可以确认已有的利益，而且能够促进立法者自觉追求利益的形成和发展。”所有的法都是保护法益的，由于利益的复杂性以及不法行为的差异性，相同的利益常常由多种法来保护。与一般部门法不同的是，刑法所保护的利益范围较广，一般部门法只是保护某一方面的法益，而刑法保护各方面的法益。这是由刑法和侵权法的补充关系所决定的，即只有当侵权法或行政法对某种不法行为的处理不足以抑制该不法行为，不足以保护某种法益时，刑法才将这种行为规定为犯罪并追究刑事责任。就刑法与侵权法在法益保护的关系上，并不是简单的各自处理自己范围内的违法行为，而是在侵权法处理没有效果时，才由刑法处理。正如卢梭所说：“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”这就使得刑法保护的法益范围相当广泛，也使得刑法采取最严厉的制裁方法来保护法益。
笔者认为，在对法益的救济和保护上，刑事犯罪与民事侵权在一定范围内是重叠的；由于各自法功能和目的的不同，刑法与侵权法对法益的保护方式又是相互补充、各自独立的。侵权法侧重法益的救济和补偿，刑法侧重于对侵害法益行为的制裁——这种对法益一体两面的法律保护方式，很好地协调了法律体系内在的统一。
这种互补性直接体现在损害事实已经发生的场合，侵害公民人身和财产权益的行为既构成犯罪又构成侵权。这样刑事和民事会依据各自的程序启动，对受损的法益进行保护。在保护方式上，侵权法注重当事人在利益损害中的作用、受益与否及其程度，从而使各方当事人共同补偿受损利益，以期恢复到损害发生前的状态，即使特定利益形态不可能恢复原样，也能比照其经济价值，以金钱的方式实现利益形态的转换；刑法保护是由国家权力代表社会整体力量，按照公平正义的制度要求，在否定犯罪行为的同时将刑罚作为痛苦按照“公平分配”的原则施与行为人。刑法对法益保护并不直接通过对受损利益的补偿实现，而是通过否定不当行为进而将目标指向行为人。换个观察角度，刑法就是通过否定行为和行为人，从而在一个更为深刻和广泛的领域实现对利益的确证和保护。
