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第8章 履约篇(3)

63.我单方提出解除劳动合同时,用人单位应否支付经济补偿金?

答:劳动者单方解除劳动合同时,用人单位应否支付经济补偿金,要视解除的原因而定。如果是劳动者行使预告性辞职权的,用人单位无需支付经济补偿金,但如果是用人单位存在违法情形,劳动者单方提出解除劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿金,具体包括以下几种情形:(1)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(2)用人单位未及时足额支付劳动报酬的;(3)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(5)用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下签订或者变更劳动合同致使劳动合同无效的;(6)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动,或者违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全,劳动者解除劳动合同的;(7)法律、行政法规规定的其他情形。

64.我在用人单位提出解除劳动合同时,可否享受经济补偿金?

答:用人单位单方提出解除劳动合同时,应否向劳动者支付经济补偿金,也要视不同的解除原因而定。当用人单位对劳动者实行“过错性辞退”,即按照《劳动合同法》第三十九条的规定解除劳动者劳动合同时,用人单位无需向劳动者支付经济补偿金。但用人单位因下列原因解除劳动者劳动合同时,应当向劳动者支付经济补偿金:(1)用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致的;(2)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位安排的其他工作的;(3)劳动者不能胜任工作,经培训或调整岗位后仍不能胜任工作的;(4)劳动合同签订时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同达成协议的;(5)用人单位依照破产法规定进行重整的;(6)用人单位生产经营发生严重困难的;(7)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(8)其他因劳动合同签订时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的情形。

65.我在劳动合同终止时,可否享受经济补偿金?

答:根据《劳动合同法》的新规定,在以下三种劳动合同终止的情况下,用人单位应当向劳动者支付经济补偿金:(1)劳动者与用人单位签订的固定期限劳动合同期满后,用人单位不与劳动者续订劳动合同,劳动合同终止的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿金,但劳动者在劳动条件不降低的情况下不同意续订劳动合同的除外。

劳动合同法之所以作这样的规定,是考虑到劳动合同终止虽然不是用人单位的主观原因造成的,但劳动者也是被动失业的,应当得到一定补偿。当然,劳动者不同意续订劳动合同属于劳动者主动选择劳动合同终止,用人单位可以不支付经济补偿金。(2)用人单位被依法宣告破产,致使劳动合同终止的。(3)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散,致使劳动合同终止的。

66.解除或者终止劳动合同的经济补偿金按什么标准支付?

答:根据《劳动合同法》第四十七条的规定,解除或者终止劳动合同的经济补偿金支付标准如下:按照劳动者在用人单位的工作年限,每满1年支付1个月工资。6个月以上不满1年的,按1年计算;不满6个月的,按半个月工资计算。劳动者的月工资按照劳动者在解除或者终止劳动合同前12个月的平均工资计算。这里的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或者劳动合同的约定,以货币形式直接支付给劳动者的所有工资性收入,包括计时工资、计件工资、加班工资、奖金、津贴和补贴,但用人单位支付给劳动者的福利费用、劳动保护费用(如清凉饮料费)以及按规定未列入国家统计总局关于工资总额的其他劳动报酬,不计算在计发经济补偿金的工资基数内。比如,劳动者解除合同的上一年除每月按劳动合同约定领取工资外,年终还发放了奖金,那么年终发放的奖金应该平摊到当年的12个月工资中作为计发经济补偿金的基数。按照上述口径计算的劳动者的月平均工资如果高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的,支付经济补偿金的标准就按职工月平均工资3倍的数额支付,并且经济补偿金的支付年限最高不超过12年。劳动者的本单位工作年限,是指劳动者在该单位的连续工作时间,劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原单位的工作年限。

67.我在《劳动合同法》实施前与单位签订了劳动合同,在《劳动合同法》实施后合同终止,请问经济补偿金年限如何计算?

答:根据《劳动合同法》第九十七条第3款的规定,劳动合同法施行前存续的劳动合同在劳动合同法实施后解除或终止,依照劳动合同法规定应当支付经济补偿金的,经济补偿年限自劳动合同法施行之日起计算;劳动合同法实施前按照当时规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。因此,你的情况在计算经济补偿金时应当分段计算,即2008年1月1日前经济补偿金的计发年限及标准按照当时的国家规定执行;例如,劳动者于2006年4月1日进入某单位工作,双方签订了3年的劳动合同,劳动合同于2009年3月31日期满后,用人单位不再与该劳动者续订劳动合同,劳动合同终止,该用人单位应当向劳动者支付的经济补偿金计算方法为:2008年1月1日至劳动合同终止时的经济补偿金为劳动者的1个半月工资,计发基数为2008年4月至2009年3月期间劳动者的平均工资,2008年1月1日之前,终止劳动合同不属于计发经济补偿的范畴,但是按照原省劳动保障厅《转发劳动和社会保障办公厅关于<;国营企业实行劳动合同制度暂行规定>;废止后有关终止劳动合同生活补助费问题的复函》(浙劳社法监〔2002〕50号)的规定,劳动者在2001年9月3日前在外资企业工作的,应当按照此前的实际工作年限,每满1年发给相当于本人1个月实得工资的生活补助费;如果2001年10月6日前在国有企业工作的,按照此前的实际工作年限,每满1年发给劳动者相当于本人一个月“标准工资”的生活补助费。如果你属于上述两种情形,用人单位还应当支付生活补助费。

68.我与单位的劳动合同期限为2005年8月1日至2010年7月30日,但用人单位在2009年5月因为裁员与我解除了劳动合同,请问我的经济补偿金该如何计算?

答:这种情形用人单位应当向劳动者支付经济补偿金,计发标准按照分段计算的原则处理,即2008年1月1日之后经济补偿金的计发年限及标准按照劳动合同法的规定执行,用人单位应当向劳动者支付1个半月的工资,计发标准为2008年全年至2009年5月期间劳动者的平均工资,如果劳动者的月平均工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的,经济补偿金的标准就按职工月平均工资3倍的数额支付;2005年8月至2007年12月的经济补偿按照当时国家规定计算,根据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发〔1994〕481号),经济补偿金的计发年限为每满1年支付1个月,未满1年的按1年计算。因此,这段时间的经济补偿金应当为劳动者3个月的工资,工资标准按照2007年度劳动者的平均工资计算。

如果2007年度企业处于非正常生产经营状态的,比如劳动者处于待岗状态,每月领取的是生活费,那么劳动者的工资计发标准往前顺推至企业正常生产经营情况下实际领取的工资,并以此前12个月的平均工资作为计发经济补偿的工资标准。

69.如果用人单位违法解除或终止劳动合同的,我可主张哪些权利?

答:劳动合同依法签订后,对双方当事人都有约束力,用人单位应当严格按照法律规定和劳动合同的约定解除或者终止劳动合同,不得任意解除或终止劳动合同,否则会构成违法解除或终止情形。如果用人单位违法解除或者终止劳动合同的,劳动者可以要求继续履行劳动合同,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经无法继续履行的,用人单位应当按照经济补偿支付标准的2倍向劳动者支付赔偿金,赔偿金的计发限自用工之日起计算。用人单位支付赔偿金后,无需再支付经济补偿金,也就是说,赔偿金和经济补偿金不能重复计算。

70.劳动合同解除或者终止后,用人单位应当履行哪些义务?

答:用人单位在解除或终止劳动合同时,应当履行下列义务:(1)向劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明。劳动合同的解除或终止,应当有相应的书面文件,用人单位作出解除或终止决定时,应当向劳动者出具解除或终止通知书,并将该书面文件直接送达给劳动者。(2)向劳动者支付经济补偿金。如果因用人单位原因解除或终止劳动合同,依法应当向劳动者支付经济补偿的,用人单位应当在劳动者办结工作交接手续时向劳动者支付经济补偿金。(3)在解除或者终止劳动合同之日起15日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。(4)保存劳动合同文本的义务。用人单位对于已经解除或者终止的劳动合同文本,至少保存2年备查。

71.劳动合同解除或者终止后,劳动者应当履行哪些义务?

答:劳动合同解除或者终止时,劳动者应当履行以下义务:(1)办理工作交接的义务。劳动者应当在劳动合同解除或终止时,按照用人单位内部有关规定或劳动合同约定办理工作交接。劳动者办理工作交接与用人单位支付经济补偿应当同步进行。因劳动者的原因未及时办理工作交接而影响经济补偿金支付的,责任由劳动者本人承担。(2)向用人单位提供相关个人信息的义务。劳动合同解除或者终止后,劳动者应当向用人单位提供其档案和社会保险关系转移的去向,劳动者不提供的,用人单位可在劳动者离职之日起15日内,将劳动者的档案转移至其户口所在地的有关部门,由此造成劳动者损失的,责任由劳动者本人承担。(3)为用人单位保守商业秘密的义务。

如果劳动者与用人单位签订过保守商业秘密或竞业限制条款的,应根据双方约定在劳动合同解除或终止后一定时期内继续保密。当然,用人单位应当依约向劳动者支付保守商业秘密的经济补偿。(4)及时办理失业登记的义务。

城镇企事业单位职工失业后,应当持单位出具的解除或终止劳动合同证明及时到社会保险经办机构办理失业登记。

这一方面是为了及时领取失业保险金(失业保险金自办理失业登记之日起计算),另一方面也有助于政府部门及时掌握劳动者的就业状况,以便为劳动者提供必要的帮助。

案例

用人单位这样解除劳动合同合法吗?

唐某(女)系某房地产公司(以下简称公司)售楼处主管,双方签订了为期3年的劳动合同(期限自2006年1月1日起至2008年12月31日止),合同约定唐某每月底薪为1000元,另根据公司考核办法按销售业绩予以提成。

2008年11月,唐某在销售某楼盘现房时,有客户看中了一套150平方米的景观房,但希望给予更为优惠的折扣,并暗示唐某如成交的话可给予一定的好处费。唐某未表示拒绝,并将折扣申请上报公司总部,但公司认为折扣过低未予同意。之后,该客户向公司领导写信,投诉唐某在售楼过程中有向客户索要好处费的行为。公司在收到该投诉信后,以严重违反公司规章制度为由解除了唐某的劳动合同。此时,唐某已怀孕三个月。唐某不服公司作出的解除劳动合同决定,于2008年12月向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁,认为公司违法解除其劳动合同,要求撤销公司作出的解除劳动合同决定,继续履行劳动合同。但公司方认为双方劳动合同已于2008年12月31日到期终止,不可能继续履行。仲裁委员会审理后认为,公司在收到客户的投诉信后,在未对相关事实进行查证的情况下,就以严重违反公司规章制度为由解除唐某的劳动合同,缺乏事实依据,该解除行为无效,双方的劳动合同应当继续履行。虽然双方劳动合同已于2008年12月31日期满,但由于唐某正在怀孕期间,根据《劳动合同法》相关规定,劳动合同不可以终止,应当续延至唐某“三期”满为止。

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