众所周知,被社会生活所禁止的行为,属于危害行为,而危害行为又分为两种——作为和不作为。
作为和不作为区分的关键,不是看他有没有积极地举动,而是看它所违反的内在规范。因为我们知道,在刑法中有两类规范,一种是命令性规范,一种是禁止性规范。
禁止杀人,你把人给杀了,显然违反了禁止性规范,即不当为而为之,那这个行为就是“作为”。
但如果违反的是命令性规范,当为而不为,那显然就是违背的命令性规范了。比如,妈妈把孩子生下来,结果觉得孩子长得不太像她,非常生气,就不给孩子喂奶,任其饿死。显然违背了命令性规范,因为妈妈要喂孩子,要养活孩子,把孩子饿死,那就是当为而不为,构成不作为的犯罪。
在不作为犯中,又分为纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯。纯正的不作为很明白,法律条文中以不作为的方式规定的犯罪,比如战时逃避军事征召罪。要打仗了,政府叫我去当兵,我开着我的小车车绕着亚洲跑了一圈,最后停在了中东,就是不去当兵,那这就是纯正的不作为。
比较复杂的是不纯正的不作为,即法律条文(刑法分则)规定的是一种作为的模式,但是我通过不作为的方式实施了,那就是不纯正的不作为。
比如刑法第232条,故意杀人罪,一看就知道这是作为犯嘛,但是我也可以通过不作为的方式来实施。我是一个保姆,看着主人家里2岁的孩子在往窗户外爬,我也不阻拦,心想赶紧掉下去,我最讨厌的就是你爸!结果孩子摔死了,我很明显构成故意杀人罪吧?这就是不纯正的不作为犯。
我们判断的依据就是看这个不作为的行动,和作为之间有没有等价值性。妈妈把孩子掐死和妈妈故意把孩子饿死,一个是作为,一个是不作为,但是有没有等价值性呢?我们认为是有的,那么都构成故意杀人罪。
如何判断等价呢?我们通常认为,不作为要有三个成立条件,通过这三个成立条件来实现等价值性。第一、必须有作为的义务;第二、必须有作为的能力;第三、要发生危害结果,而不作为和结果之间还要存在因果关系。
重点来了,必须要有作为的义务,这个义务在实质上要对法益形成一种主控支配,关键还是要符合四个形式上的要求。
一、法律法规所规定的义务。比如老婆肚子疼,丈夫有义务送她去医院。丈夫说,我才不送,疼死活该,我再换一个,人到中年三大喜事:升官、发财、死老婆。那很明显是构成犯罪的,因为婚姻法规定,夫妻双方负有相互扶助的义务,刑法也予以确认了。当然了,女朋友肚子疼不用理她,疼死活该,所以领证是非常重要的啊。
二、职务或业务所导致的义务。我是一个警察,看到歹徒行凶我不去制止,还在旁边看热闹,那很明显是犯罪行为,当然了,这种事在我们人民民主专政的国家是不存在的,一般发生在腐朽的资本主义国家。
三、先前行为所引起的义务。比如最典型的泼硫酸案,一男一女谈恋爱,女的把男的给甩了,男的越想越气,拿着一玻璃瓶硫酸去泼女友。当时是夏天,男的到了女友家,结果拧不开瓶子,体格太瘦弱。女的一看就是生气了,说你什么小体格,夺过瓶子,啪的一声,就把瓶子拧开了。当时天气很热,女的就把这个水从头上浇了下去,结果毁容、重伤。
现在把男的抓住了,男的说,又不是我泼的,关我什么事?这个男的构成犯罪吗?当然构成!因为他的先前行为使女友的法益处于危险状态,他有制止的义务。
四、法律行为所导致的义务,包括合同行为和自愿接受行为。合同行为很好理解,不光是法律上的合同,只要是社会生活所许可的合同,都包括在内。保姆任由孩子摔死,就违反了合同所规定的的义务,构成故意杀人罪。
浙江温州发生过一起著名的强奸案,出租车司机载了一男一女。男的在车上就把这个女的给强暴了,司机居然置之不理?司机很明显构成强奸犯的不作为犯,因为司机有制止义务,形成了合同关系。就算是黑车也该制止呀,因为黑车又不是不给钱啊。
现在许士元的情况就是在判定,自己这算不算第四条中的自愿接受行为。所谓自愿接受,通俗来讲就是,好人要么不做,要么做到底!
一个小孩子掉到河里了,我扑通一声跳下去,捞上来一看,怎么是李狗蛋的孩子?他爹是个杀人狂魔,我最讨厌的就是他爹!我又把孩子扔到河里淹死了。那我构不构成犯罪呢?很明显是构成的,因为做了好人,就要做到底!
在现行的观点中有两个观点,一是“机会剥夺原则”,你跳下去救人,那我路过是不是就不会去救了呢?你无形中剥夺我救这个孩子的机会,所以你一定要就出这个孩子,当然了,紧急避险不考虑责任啊。一个人掉下悬崖,你一把抓住了他的手,结果发现是前女友?那不好意思了,再见了,我的爱人,直接松手,那毫无疑问是构成犯罪的。
另一个说法是“情况更坏原则”,你给了别人,生的希望,然后又夺走了它,这是不是更恶劣呀?
......
许士元经过冷静的分析、缜密的思考、认定自己就算拔箭把马王搞死了也不担责任。考虑到自己不是执业医师,再次询问马王:“我现在有个大致的解决方案,但是有一定的风险,对你对我皆是,您真的要试试吗?”
马王再次确认了自己刚刚的许诺没有问题,示意许士元放手去做,同时让大祭司第一时间确保许士元的安全。
许士元点了点头,确认自己状态在巅峰之下,脱掉身上的外套,盯着黑色的羽箭就发动了自己的魔法,混沌跳跃。
混沌魔力从箭尾侵入,迅速弥漫到了整个羽箭,一瞬间就把羽箭拉进了混沌世界,顺利得许士元都有点不敢相信。
右手抓住羽箭,缓缓向外拔箭的时候,麻烦来了,羽箭上传来了极大地反抗力量!许士元向外拔箭,羽箭在向里钻,同时剧烈颤动,打算脱离混沌状态。这时候还好是在混沌状态下,如果是在现实状态下,保不齐马王的胸口就被搅烂了。
许士元叫了一声得罪了,单膝立起,右手反握,左手压在马王的肩头,浑身魔力翻腾,用力一拔!羽箭一下被拔出一截,但是紧接着又开始往里钻去,许士元用力保持住现在的状态,同时维持着混沌跳跃。体内魔力象是放开了的水箱里的水一样,哗哗向外流。
魔力的流逝让许士元一阵头晕,他用膝盖顶住马王的腹部,换成左手抓箭,右手抄起马王桌子上的酒壶就开始灌酒。酒力变成魔力在血液中奔腾,扔掉酒壶双手抓箭,一声大喝,魔力喷涌似巨鲸出水,白虹贯日!羽箭应声而出,马王也吐出一口老血!
许士元再也难以维持混沌跳跃,羽箭一下跳到了现实世界,许士元手里抓着黑色的羽箭向后栽倒。大祭司第一时间抱住许士元,王霖老师也是电光一闪出现在许士元身侧,只见许士元已经昏迷过去,不省人事了。
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