风险是基础设施项目融资和建设无法规避的议题，不论采用何种融资模式、管理架构和合同形式，风险始终都会存在。在一定程度上，对于项目风险的处理归根结底是要解决风险在各方主体之间如何承担和分配的问题，而本质上，对于风险的处理又是人性的体现和项目各参与主体风险偏好的反映。事实上，要想完全避免项目风险的发生，从历史经验来看，几乎是不可能的，但同时，多数风险又是可以预防和防控的。因此，从这个意义上，正视风险，并进行识别和合理分配才是解决项目风险的有效手段。
正因为风险是伴随着基础设施项目而产生和发展的，因此，认识项目风险的来源，识别各种不同的风险并对之妥善处理，通过在项目合同当事人之间的合理分配和转移，做好风险管理以避免和减少因此引起的争议，则是项目风险管理中的重点议题之一。
第一节 风险来源和类别
在实务中，项目风险的来源和类别具有多样性的特点，不同的项目类型、规模，不同的项目参与主体，其涉及的风险就并不完全相同。而如何界定风险的内涵和外延则是其中首要的工作内容之一。
一、风险的界定
关于风险的描述和界定，历来众说纷纭，国际、国内对风险也无统一的标准和说法。所处行业、领域不同，对风险的描述也不尽相同。比如，巴塞尔协议Ⅱ将风险界定为银行因未能遵循法律法规、监管要求、规则、自律性组织制定的有关准则，以及适用于银行自身业务活动的行为准则，而可能遭受法律制裁或监管处罚、重大财务损失或声誉的损失。
按照英国标准规范的规定，风险被认为是“the combined effect of the probability，or frequency，of occurrence of a defined hazard and the magnitude of the consequences of the occurrence”。实务界和理论界也有观点认为“risk is the combination of the chances of occurrence of an accident and hazard is a set of preconditions to the initiation of an accident sequence[1]”。
虽然对于如何界定“风险”并无统一的观点，但是，笔者认为，可以确定的是，在项目相关合同中尽可能对风险的范围进行准确的界定和描述，则是预防以及在出现“风险”争议时，解决各方关切点的重要前提之一。
二、项目风险的具体来源
在大型基础设施项目中，项目风险的来源各不相同，这些项目风险中，既有客观因素导致，也有主观因素造成。
主观因素的风险，主要可能来源于各类法律文件、技术文件、经济文件的不确定和描述不清。而项目风险的客观来源可以说是多种类的，其范围涵盖了市场风险、商业风险、法律风险、物理风险、技术风险、信用风险，甚至是政治风险，而且这些风险又可能相互制约，彼此影响。英国Latham爵士在其报告中对项目风险进行了分析，并将项目风险分为四大类型，即：根本性的风险、纯粹风险、特殊风险、投机性风险。
具体到实践，除了上述面临的共同风险之外，基础设施项目本身的固有特点也是区分不同风险源的重要衡量因素，不同的项目特征和属性决定了其风险也是各不相同。同理，项目所处阶段不同，如投融资环节、建造环节、运营环节，其所面临的风险也各不相同。比如，Peter Navitt认为大型PPP和项目融资的风险主要集中在建造阶段、启动和调试阶段、运营阶段。由此可见，对于项目参与主体来说，针对上述不同的风险源，进行科学的分析和定位有助于后续的风险识别和分配以及风险管理工作的顺利开展。
三、项目风险类别
在大型基础设施项目融资和建设中，基于风险分类标准的不同，对项目风险的类型、类别会有不同的类型、分类标准类别。即便是相同的分类标准，采用不同的项目交易结构、项目管理模式、合同体系也会由此产生不同的风险，其中任何一项内容发生变化，都可能破坏原有的风险平衡，也就容易引发新的风险和争议。
（一）常见的项目风险
事实上，以PPP、项目融资方式进行的大型基础设施项目，由于其交易结构和合同体系复杂、参与主体多的特点，使得此类项目的风险较一般的商业交易更为广泛、突出，但是目前对于项目风险类别的划分却没有统一的标准。
按照Richard Tinsley的观点，在项目融资中常见的风险可以分为：供应风险、市场风险、货币汇兑风险、运营风险、环境风险、建设风险、不可抗力风险等14类。PPP和项目融资中还有一些风险因素则可能贯穿整个项目过程，比如，融资相关的汇率风险、利率风险、支付风险、违约风险等。而有些风险类别则主要分布于不同的项目阶段，比如，在建造环节，有项目延误风险、项目造价风险、工程质量和安全风险、环境风险；在启动和调试环节，有项目的技术性能风险、完工风险；在运营环节，有信息安全、雇佣风险、项目公司治理风险等。
另外，在大型的跨境PPP和项目融资中，投资人、融资机构等还应特别关注和考虑项目所在国的法律环境、国别风险、汇率风险、资金兑换风险、资金过境风险、项目原材料风险、劳工风险，以及环境保护等风险。
（二）不同主体对风险的关注
在基础设施项目投融资建设中，项目的各方参与主体对于风险的认识和偏好有所不同，进而对风险的关注也各不相同，这些风险中有些方面存在重合之处，而有些则各有区别甚至存在根本性的差异。
（1）项目发起人是PPP项目的启动者。由于PPP项目的核心和初衷是向社会提供符合公共目的、具有公益性质的产品和服务，因此，发起人会关心项目的成本风险、项目延误风险、产品和服务的性能风险、产品责任等风险。
（2）投资人所面临的风险则来自政府、融资机构、工程承包商、运营商、供应商等多方面，包括项目审批和许可风险、建设风险、运营期的现金流风险、市场变动风险、贷款风险等。
（3）贷款人作为资金的提供方，其关注的风险包括产品价格风险、原材料和能源的价格、再融资风险、完工风险、通胀风险、利率风险、环境风险、法律风险。海外项目中还会涉及国家风险、主权风险、政治风险、外币兑换风险。
（4）承包商在PPP项目中主要承担工程设计、建造等任务，会关注与之相关的设计风险、自然条件风险、工程技术风险、工期风险、支付风险、物料供应风险、人员责任风险等。
（5）对项目公司而言，其面临的风险包括经营过程中的股债比风险、股东和股权变更风险、市场风险、税务风险、项目资产风险、人力资本风险等。
第二节 风险识别
风险识别指在风险发生之前，运用各种方法系统地、连续地认识所面临的各种风险以及分析风险事故发生的潜在原因。它是整个项目风险管理的基础工作，风险能否准确、有效地加以识别也是其后风险分配、风险转移，以及风险预防和管理的前提。
一、风险识别的内容
风险识别对于PPP、项目融资极为重要，其目的是经过分析后尽可能全面、详细地分析、判断、辨别影响项目实施的各种风险类型以及风险来源和影响，因此，它所涉及的内容也较为广泛。管理学上通常会采用风险矩阵和建模的方式，对包括风险的自然属性、风险发生后的经济影响、PPP项目合同下的风险分配方式、风险的转移、项目公司自留风险的经济影响等[2]在内的影响因素进行分析和识别。
风险识别包括识别内在风险和外在风险，前者是能够加以控制和影响的内在风险，如人事任免和成本估计；后者则是超出控制力和影响力的外在风险，如市场转向或政府行为等。
同时，也应当注意到，风险是项目遭受损失的可能性，但对项目本身而言，风险还牵涉机会选择和不利因素的威胁。因此，风险识别需要借助于任何能够进行潜在问题识别的信息源。但是，不得不承认，尽管能够借助经验和模型等科技手段尽可能科学、全面地进行项目风险的识别和分析，但客观事实上并没有简单统一的预测方法可以识别PPP、项目融资的所有风险类别[3]。
二、风险的合理预见
在PPP和项目融资的法律实务中，风险的合理预见规则（reasonable foreseeable test）主要运用在两个方面，一个是关于项目风险的识别，另一个则是确定违约损害的赔偿范围。设立风险的合理预见规则的理由在于只有在交易时，合同双方当事人可以预测未来的风险和责任，才能计算其费用和利润，[4]并对之采取风险防控措施而不至于使交易处于无序和无法控制的状态。
在英国法中，自从Hadley原则确立起，合理预见规则在合同领域以及工程实践中便得到了普遍的适用。不过，在实践中，对于何谓“合理预见”并没有统一的评判标准，一般来讲，是否“合理预见”应当采用客观的标准，并考虑当时的情形和行为人的处境。比如，在Grove报告中提出的“可预见标准”以及ICE合同条件就是以有经验的承包人在投标报价时是否能够合理预见风险为标准，如果能够预见并可以评估风险、核算报价的，则由承包人承担风险；对于超出合理预见范围的风险，承包人则可以通过变更、索赔等方式获得补偿。
可预见性规则也是确定违约赔偿范围的重要衡量标准。《合同法》中也有明确规定，即当事人一方给对方造成损失的，损失赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。可预见规则的另一个原因是避免无限责任，反过来讲，也就是确定违约赔偿责任的限额。设定违约金和赔偿责任限额也是国际工程项目的惯例。这也是工程合同的实践中尤其需要关注的一点。比如，工程施工合同允许双方约定逾期竣工违约金的计算方式和逾期竣工违约金的上限。而在工程设计合同实务中，也通常会对设计人设计文件不合格的损失赔偿金的上限和逾期交付工程设计文件的违约金的上限做出规定。至于有可能发生的高额赔偿事件，则可以考虑通过保险的方式进行风险转移。
三、项目特殊风险
除了上述一些项目本身自带的风险因素之外，在项目融资和PPP项目中，还有一些特别需要考虑和注意的风险，那就是商业风险、政治风险、法律法规变化的风险。而这三项风险比起前文所述的风险更难以预测和控制，这就要求项目各方在前期就应做好充分的调研、分析和论证。
（一）商业风险
按照E.R.Yescome的观点，PPP项目的风险主要分为商业风险、宏观经济风险和政治法律风险三大类[5]。其中商业风险是由于市场价格或者对其所生产的商品或服务的需求上的变化而无法取得预期收益的可能性，商业风险将影响项目的现金流、严重损害项目公司的偿债能力，并可能损害该项目的财政维持能力。投资人和引进投资人的政府方以及运营商对于PPP、项目融资涉及的商业风险的分析和考虑对于正确地确定投资环境、投资金额和回报、合同履行等都有直接的影响和制约。
商业风险的具体内容包括工程质量不符、项目延误、成本超支、原材料价格上涨、产品和服务价格变动、运营收入不符、融资风险、法律法规变化等对项目成本、收益产生不利影响的因素。此外，宏观的经济风险也被视为PPP项目需要考虑的风险因素，并且与商业风险具有一定的关联性。
因此，为了降低和避免商业风险，一方面，需要科学、客观地对项目的收益进行合理的分析和预测；另一方面，对相关项目进行详尽的尽职调查也是投资人不可缺少的工作环节和内容。
（二）政治风险
一般情况下，项目融资和PPP项目的参与各方会把各自的注意力集中在商业风险上。而对政治风险的关注度较低，究其原因，一方面是认为只有在跨境海外项目融资和PPP项目中，才会涉及政治风险，对于国内的基础设施项目的投融资，不需要考虑政治风险；另一方面也是因为就算已经考虑到了政治风险，对于投资方而言，只有或走或留的方式，而没有其他折中的路线，因为政治不可改变。
不可否认，跨境基础设施投融资项目与纯粹的境内项目融资和PPP项目存在很大的差异。在跨境基础设施项目中，虽然政治风险是一个很不确定的因素，较难事先约定，也很难进行合理的风险分配和转移，但是并不是说没有任何方式可以进行合理的转移和规避。比如，目前海外的基础设施投融资中，可以通过投保信用保险的方式降低政治风险，其保险的范围则是政治风险和商业风险等普通商业保险无法覆盖的险种，比如项目所在国发生的国有化、战争、暴乱、债务人拖欠付款、无力偿付债务、破产等情形，甚至是因工期延误导致的预期收益的损失。
此外，通常情况下，信用保险与融资密切相关，投保信用保险的费用需要计入融资成本考虑。同时，信用保险又与项目所在地国家的国家主权信用、政治环境和法律环境等密切相关，因此，是否承保信用保险，则还需要提前对项目所在地国家的信用风险进行评级。
而在境内的基础设施PPP、特许权项目中，对于政治风险的考量可能更为直观。为此，投资人也需要注意相关的政策法规的指引，以及当地的法治环境、政府的行政效率等因素。比如，国务院在《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》中也提出“地方各级政府及有关部门要严格兑现向社会及行政相对人依法做出的政策承诺，认真履行依法签订的各类合同，不得以政府换届、领导人员更替等理由违约毁约，因违约毁约侵犯合法权益的，要承担法律和经济责任。因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要改变政府承诺和合同约定的，要严格依照法定权限和程序进行，并对企业和投资人因此受到的财产损失依法予以补偿”。《基础设施和市政公用事业特许经营管理办法》也规定了，行政区划调整，政府换届、部门调整和负责人变更，不得影响特许经营协议履行。这些都为避免PPP、特许权项目的政治风险提供了有利的保护。
但是，对于实务中一些不规范的做法，比如违法提供政府担保，以政府会议纪要、项目所在地领导讲话等作为项目履行依据时，则将给投资人带来法律风险。比如，在佟玲嫚诉黑山县国土局和黑山县政府纠纷案[6]中，最高人民法院认为，合同的组成部分，即合同内容，是指合同当事人依据法律规定和合同约定所产生的权利义务关系，从内在结构而言，应通过当事人协商一致的合同条款体现。本案中，黑山县领导的讲话和黑山县政府的规定，是宏观指导性的，并不当然构成合同的一部分。佟玲嫚主张黑山县领导的讲话和黑山县政府规范性文件的证据证明力优于竞买须知等，法律依据不足，本院不予采信。本案至诉讼完成一直没有签署《土地出让合同》，更加没有约定要把黑山县领导的讲话和黑山县政府规范性文件写入合同条款，因此这些内容并不当然构成合同的一部分。
据此，社会投资人在前期分析商业风险和政治风险时，也需要结合项目实际情况，确定在发生争议时，其所能获得的保障。
四、情势变更
情势变更是合同法上的一个重要原则，它是指合同成立后，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，继续履行原合同将有违公平，因此，允许对合同内容予以变更或者解除合同。
最高人民法院在其颁布实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》中明确规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的时，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
（一）情势变更的适用条件
情势变更作为契约履行的例外情形，与有约必守的契约精神存在一定的不一致之处，因此，其有着严格的构成要件和适用条件：
（1）须有情势变更。即缔约当时作为合同基础或环境的客观情况发生了异常的变化，致使当事人的权利义务发生非正常的变动，为社会的公平理念所难以理解接受。
（2）情势变更的发生不可归责于双方当事人，或者说客观情况的变化不在合同任何一方的控制之下，也不是由于任何一方当事人的原因所造成。
（3）情势变更的出现导致的不利后果超出了处于不利地位的当事人的合理预见。笔者认为，这种预见应当采用普通的第三人的标准。
（4）情势变更的时间发生在合同订立之后，履行完毕之前。如果在合同订立之前或订立之时发生变更，则受情势变更不利影响的一方如果仍然予以接受合同条件，那么即可视为其已经对此风险的承担。
（5）情势变更后继续履行合同将明显违背公平原则，使得一方获得的利益和另一方遭受的损害超过法律允许的限度和利益平衡的尺度，或者说将使得合同的目的不能实现。
当然，情势变更的上述要件的适用标准仍然没有具体划一的标准，更多的仍然取决于法官的自由裁量权。
（二）情势变更与商业风险
司法实践中，最难把握的是情势变更与正常的商业风险之间的界限，这也是情势变更原则较难实施的重要原因之一。
最高人民法院曾在《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》中规定，建设工程合同约定对工程总价或材料价格实行包干的，如合同有效，工程款应按该约定结算。因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款。但建材涨价属于正常的市场风险范畴，涨价部分应由承包人承担。这里实际上就是区别了情势变更与商业风险两种不同的情形。对于因材料价格上涨能否适用情势变更，一般需要综合考虑材料价格上涨的幅度、对价格上涨的可预见性、价格变化对双方权利义务的影响等几个方面的因素。[7]
另外，合同的约定对于情势变更的具体适用也很重要。在广东省电白公司与东莞市长安公司建设工程施工合同纠纷申请再审案[8]中，争议双方当事人在合同中约定，承包方式为按定标价包人工、包材料、包工期、包质量、包安全，还包括按国家规定由乙方缴纳的各种税收，除设计变更外，总价、单价以定标价为准，结算时不作调整。最高人民法院经审理后认为，合同中的上述约定系针对合同约定的施工期间内包括主要建材价格产生变化的市场风险承担条款，说明双方当事人已预见到建材价格变化的市场风险，故二审判决认定开工日期至合同约定的竣工日期建筑材料上涨属于正常的商业风险，不属于情势变更适用法律并无不当。
五、法律法规变化的风险
法律法规的变化对于项目的实施具有重要的影响，尤其是在长达二三十年的大型基础设施PPP、项目融资中。社会投资人、承包商、运营商都会比较关注法律法规在合作期间的稳定性，以及因法律法规变化带来的风险和补救措施。
财政部在其颁布的《PPP合同指南》中将“法律变更”区分为“政府方可控的法律变更”以及“政府方不可控的法律变更”，并且规定“政府方可控的法律变更”定性为政府方的义务，如违反此项义务，政府方应负担违约责任；“政府方不可控的法律变更”属于“不可抗力”或是“政治不可抗力”，如果约定为不可抗力，风险由双方共担，如果约定为政治不可抗力由政府方承担。同样，《基础设施和市政公用事业特许经营管理办法》也规定了，因法律、行政法规修改，或者政策调整损害特许经营者预期利益，或者根据公共利益需要，要求特许经营者提供协议约定以外的产品或服务的，应当给予特许经营者相应补偿。
（一）法律的界定和范围
法律一词有广义和狭义之分。狭义的法律，按照中国《宪法》《立法法》等规定，主要是全国人大及其常委会颁布的以“法律”“决定”“决议”等形式表现的文件。而广义的法律则还包括国务院的行政法规、部门和地方规章、地方性法规等文件。然而，在工程实务中常用的“法律法规”或者“法律规范”的范围则更为广泛，这些用词的不同，也会对合同双方的权利义务、合同的履行产生不同程度的影响。比如，项目所在地的省、市级政府文件，以及项目所在地的监管机关发布的诸如价格信息，对工程安全、质量等相关的文件是否视为“法律”的范畴或许就对工程的价款产生直接的影响。
基于此，各方参与主体应当注意“法律”，或者“法律规范”等用语的特定内涵和范围。
（二）法律变化调整价款的理论依据
从合同成立、生效的法律程序来看，要约和承诺都应当是基于一定的基础条件。这个基础条件就是在协商、确定合同的内容，包括价格和质量等，以及主体之间的具体权利义务分配时，合同双方能够依据的只能是现行有效的法律、法规、标准和规范。在国际私法上，还专门有“冻结条款”。如果合同履行过程中，法律发生变化，那么应当对合同进行调整和修改。原则上来讲，如果在合同订立之后，合同履行完毕之前，由于法律、法规等发生变化造成合同价款的变化，则应当由政府方给予补偿。
在实践中，不难发现在一些合同条款中，会有“不论法律、法规的变化，合同价格一律不予调整”，或者类似的表述。笔者认为，此类免责条款显然违背了公平交易的原则，也与国际和国内工程的惯例相违背，更是与民事交易可预见规则相左，因此，法院和仲裁机构在处理相关争议时应当予以适当矫正。
另外，笔者认为，对于因为法律法规的变化而调整价款，还需要注意的是对于法律法规的变化，属于国家行为，而不是商业和市场所决定，因此不适用有经验的承包人的可预见规则。如果属于跨境投资项目，则可以考虑法律的变更是否具有歧视性、变相的国有化和征收等，并可通过双方协定和投资仲裁解决相关的争议。
（三）因法律变化调整价款的现实依据
财政部将法律变化分为政府可控和不可控两种类型：对于前者，一般由政府负担相应的风险，社会投资人可以获得额外补偿和合作期限的延长，而对于超出政府方可控范围的法律变更，如由国家或上级政府统一颁行的法律等，应视为不可抗力，按照不可抗力的机制进行处理。
而在工程建设环节，《建设工程价款结算暂行办法》和《工程量清单计价规范》等也明确规定了由于法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款的，可以调整综合单价和措施费。这在实际上也确认了因法律、法规等发生变化时，对因此引起的工程价款的调整的合理性。
六、不利的地质条件风险
与一般房建工程相比较而言，大型的土木工程、港口码头工程等基础设施、海洋工程等更容易和更有可能遇到不可预见的不利地下和水下条件。并且，即使同样是大型的土木工程，港口码头、地下轨道交通、海洋工程所遇到的地下条件也是千差万别。
（一）不利地下条件的界定
对于不利的地下条件的索赔往往是比较复杂的，此类索赔通常也有诸多的限制。一方面，它受限于工程合同对于不利地下条件的定义，如果合同对于不利的地下条件有特殊的界定和处理方式，则首先应受其约束。
另一方面，不利地下条件的索赔还需要结合有经验的承包商规则和可预见规则进行合理的评估。比如，ICE合同条件认为不利的地质条件的索赔应限于那些“conditions or obstructions could not reasonably have been foreseen by an experienced contractor”。[9]
至于何谓“合理预见”，则是“仁者见仁，智者见智”，其本身就是一个难题：
“expresses the view that determining whether a condition could ‘reasonably’ have been foreseen habitually gives rise to the greatest difficulty of interpretation in civil engineering arbitration.The words…seem to defy precise analysis and it is thought that little is to be gained from analysing the words in terms of probability.”[10]
此外，还需要注意的一点是，参考英国的司法实践经验，对于可预见规则而言，即使是一项基于可预见的风险导致了损害，但是，如果该损害的后果程度是承包人没有预见到的，也仍然可以获得相应补偿。[11]
（二）不利地下条件的处理
通常情况下，在工程合同中，承包人会预留一笔风险费或不可预见费以便应对不可预见的风险，而是否预留风险费以及预留金额也从侧面反映了承包人对工程风险的预见程度和接受程度，因此，合同双方即应当按照约定处理不利的地下条件，正如Rimmer所说的：
“the respective rights of the parties should be of such a nature that they might be fairly enforced whatever contingencies arise and that，if such conditions were adopted，it should be understood by all parties that in the event of dispute arising every clause would be enforced without question.”[12]
对此，中国目前通行的工程合同，比如2007版标准施工合同、2017版施工示范合同、2012版标准设计施工合同也做了类似的规定，承包人采取适应不利物质条件的合理措施继续施工或设计，由监理人发出变更指令，并且规定承包人因采取合理措施而增加的费用和（或）工期延误，由发包人承担。这实际上也是《合同法》关于“减损规则”的具体体现。
第三节 风险评估
正因为风险无处不在，而风险的存在直接影响到项目的实施，以及各方参与者的利益，因此在进行风险识别后，对项目风险进行评估成为必然。而且，只有在经过评估之后被认为可能对项目的各方主体期望通过该项目获取的利益产生负面影响的情形才能称为项目风险，可以说风险评估是风险分配的重要前提工作。
一、风险评估的内容
风险评估的主要内容就是分析和论证风险可能给项目执行带来的不利影响或损失，或者说风险评估就是量化测评某一事件或事物对项目带来的影响或损失的可能程度。风险评估的目的之一就是对各种项目风险进行量化的、现实的衡量，并折算成相应的对价，作为各方合作交易的条件。因此，风险评估必须基于前期翔实的尽职调查、风险的有效识别、风险的合理分配，以及对自留和转移的风险的可接受程度的判断[13]。
风险评估需要确定风险发生的可能性、风险强度、风险持续时间、风险发生的区域及关键风险点，以及风险发生的后果，并以此为基础确定风险的价值。当然，项目各主体对于风险的分析、识别和评估内容都有不同的出发点和侧重。比如，政府机构会侧重资金的有效使用、产品和服务的品质；融资机构会侧重资金的安全性、运营收入的稳定性；而投资人会看重投资回报率及其实现和安全退出机制。
风险评估是预防风险的有效手段，然而在目前实践中，尽管PPP项目的数量和金额都远远超过了过去，但是大部分项目都缺少充分的风险评估，更欠缺实时的动态风险评估机制，这些不恰当的做法都会给PPP项目带来隐患和潜在的履行风险。
二、风险估值
众所周知，风险估值的本质是对项目中的不确定因素进行量化和计价，反过来风险的不确定性也增加了准确定价的难度。通过对风险源的识别、估计风险量和情形、估计风险总量等步骤，能够通过风险模型测算出较为可靠的风险系数，[14]从而为风险估值提供一定的依据。
对项目风险进行评估，确定风险的价值有助于投资人、金融机构和政府机构确定对项目的投资额度。实践中风险分配和转移的常见错误做法是一方试图将所有的风险都转移给另一方，而这种方式实际上并不客观可行，如果一方试图将尽可能多的或者所有的风险都转移给另一方，另一方则势必会要求获得足够多的回报，而这些回报最终都将体现和分摊到投资人的成本和收益中[15]，可以说这是“羊毛出在羊身上”。
由此可见，风险估值严格上讲是一个商务和经济问题，不是法律问题，但是它又与交易结构、合同模式、各方权利义务分配等法律问题密切相关。交易各方是否理解、接受风险并且对风险进行估值却是基础设施项目投标环节具有基础性的工作内容，这一工作将贯穿至融资关闭，或者至少在主要的合同文件达成一致意见时。[16]
至于无法通过风险转移、风险转换、风险对冲或风险控制进行管理，而且又无法规避、不得不承担的项目风险，投资人可以采取通过附加风险溢价，即通过提高风险回报的方式，获得承担风险的价格补偿。
三、工程风险费用的法律问题
如前文所述，风险与收益并存，工程风险的分配和管理与合同模式和合同价格的规划息息相关，因此，在工程造价实务中有必要对可能发生的各种风险费用进行合理的估算并通过合同文件进行确定和安排。
（一）风险费用的界定
工程风险费是承包人根据招标文件的要求，对工程实施过程中可能发生的风险预提的一笔费用。有观点将风险费和不可预见费混为一题，笔者认为，风险费是可以预先估计的费用，但是只能涵盖可预见风险范围内的一定比例的费用，而不是全部费用；至于不可预见费用，则是由于不可预见的风险导致的损失和发生的费用，并且，由于该风险的不可预见性，自然无法事先约定和估算，而只能在事后计算出费用。
风险能够被评估也是工程风险分担的一个重要条件是，常用的估算公式为：
“RISK=Probability，or frequency，of a defined event×Consequences of that event.”[17]
实务中，风险费可以计入单价中，也可在总价中体现，或者单列。一般情况下，招标文件（包括合同条件）也可能会要求承包人在报价内列出工程风险费，以便在出现可预见和不可预见风险时作为补偿和核算的依据。
（二）风险费用的范围
根据财政部《建设工程价款结算暂行办法》的规定，工程合同中应当约定承担风险的范围和幅度，以及超出约定范围和幅度的调整办法；双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整；风险范围外的综合单价调整方法，在合同中另行约定。此外，《工程量清单计价规范》以及现行的通用施工合同也规定，当事人应当在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法。
由此可见，不论是从法律法规层面，还是合同约定层面，对于工程风险的承担都是有限的，双方当事人应当约定风险的承担范围。
就目前的工程实践来看，关于风险费用的争议大多集中在人工、材料的涨价风险上，一般来说，如果合同中约定可调材料、工程设备价格变化的范围或幅度，按照约定执行；如果合同没有约定的，那么根据工程量清单计价规则的规定，对材料、工程设备单价变化超过5%，施工机械台班单价变化超过10%部分的价格应予调整，具体按照价格系数调整法或价格差额调整法计算应当调整的材料设备费和施工机械费。为此，各地的造价主管部门也都出台过相关的管理文件，对风险承担的范围和幅度等进行规范，合同双方可以约定以此为据或者在处理相关争议时作为参考。
（三）全风险条款的法律效力
正如前文所述，即使是对于可预见的风险，承包人承担的也是有限风险，并反映在风险费用中。实务中比较有争议的是关于工程合同中常见的全风险费用条款，也就是说在合同中约定，“不论任何因素引起的费用调整都不进行调整”或类似的表述，对于此类条款的法律效力及处理，尤其值得工程合同的各方参与主体以及法院和仲裁庭关注。
2013年工程量清单计价规范中特别强调和规定，建筑工程施工承发包，应当在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围、幅度，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及其范围、幅度。
英国法院在the Moorcock案中也确立了同样的原则“a contract shall not operate so as to not to impose on one side all the perils of the transaction or to emancipate one side from all chance of failure，but to make each party promise in law as much，at all event，as it must have been in the contemplation of both parties that he should be responsible for in respect of those perils or chances”。[18]
但是，根据中国法，合同条款的有效性取决于是否违反法律和行政法规的强制性规定，因而严格来讲，前述工程合同中的全风险条款并不属于《合同法》第52条规定的无效情形。笔者认为，全风险条款虽然未必无效，却违背了公平交易的商业规则，并且最高人民法院的《合同法》和《民法通则意见》第72条也规定了“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”。在工程领域，尤其是通过公开招投标的项目，发包人和承包人之间没有商量的余地，法律法规不允许对合同条件进行谈判，招标文件也明确写明不允许对合同价格等条件提出任何偏离，在这样的前提和背景下，要求承包人承担全风险条款，发包人实际上是利用了公开招标这一优势条件，使得承包人处于一种要么接受交易要么失去交易的两难境地，因此，此类条款可以认定为显失公平，法院和仲裁庭应当给予矫正，从长远来看，这也有助于建立和维护公平的商业环境和法律环境。
第四节 风险分配
有关项目风险的分配在各类项目合同中无处不在，而能否公平合理的分配风险也是PPP和项目融资成功与否的关键影响因素。对风险的分配和处理与其说是出于法律、商业的考虑，倒不如说是人性对风险的态度。不同的风险偏好使得同样的风险对于各方主体产生不同的影响和效果，因而在进行风险分配时也会采用不同的方式。
从根源上来看，政府和社会投资人在选择PPP模式、项目融资和特许权时，以及投资人在确定不同的项目管理模式和合同架构时实际上就应该考虑到对项目各类风险的认知以及分配的方法。不可否认的是，相对而言，在PPP模式的整体结构下，投资人所处的地位，以及在工程建设阶段承包人所处的地位，都使其在项目风险的分配中处于消极应对的境地，尤其是在采用强制招标投标的项目中，因此，社会投资人、承包人更是应该积极、有效地进行风险识别并采取预防和转移风险的措施。
一、风险分配的基本原则
工程风险的分配是商业交易各方对自身利益的关切点，但是实际上，不可否认的一点就是更大程度上来讲，关于风险的分配并不单纯是法律问题或商业问题，而是一个哲学问题，或是人性使然，即项目参与各方对风险的喜恶和偏好程度。针对项目风险的分配理论，亚伯拉罕森教授曾提出：
“A risk should be placed on insures or other professional gamblers where practicable；otherwise it should be placed on whoever gains the main economic benefit of running it；that is，unless the risk should be moved elsewhere for efficiency or safety，on to one who carelessly or willfully creates it，or can best control the events that may lead to it occurring or best manage it when it does occur.If it is not known how to move a risk effectively，without excess trouble or alternative risks（including risk of abuse），leave it where it falls.”[19]
按照上述理论，法律界和工程界确立了工程风险分配的亚伯拉罕森原则，即在处理因风险分配问题产生的争议时，考虑工程风险是否该由一方当事人承担以及如何在合同主体间分配时需要遵循的基本准则和步骤，包括风险的可控性。
但是，在如何认定亚伯拉罕森原则中的“风险可控性”上，理论上和工程实务中有着不同的理解和认识。为此，尼尔?布尼教授进一步总结和归纳了用于分析和评定项目风险分配的四项基本准则，即：
（1）哪一方当事人能够控制风险及其发生的后果？
（2）哪一方当事人能够更好地预见风险？
（3）哪一当事人能够更好地承担风险？
（4）哪一方当事人最终从风险中收益或者遭受损失？
上述准则在Grove报告中也得到了印证，Grove报告并进一步指出了风险分配的终极目标是：
“...promote project implementation on time and on budget without sacrifice in quality ...to obtain the greatest value for money.The goal for a repeat employer should be to minimize the total cost of risk on a project，not necessarily the cost of either party.”
由此可见，风险分配的理论和实践也不仅仅是为了达到风险在工程合同当事人的平衡分配或有效分配，更多的还是关注通过风险分配原则实现减少因风险带来的损害。
二、常见的风险分配方式
鉴于项目本身风险和收益共存的特性，在进行工程风险的具体分配时，John Uff教授认为还需要考虑三个基础性的问题：
“（a）the risks must be readily identifiable and the question of who bears that risk easily and directly ascertainable.
（b）there should be a proper reason for transferring the risk，such as the party assuming the risk being better able to control it.
（c）the purpose of transfer should be to alleviate unreasonable loss，not to generate additional profit.”[20]
因此，根据前文所述风险分配的基本原理、原则和精神，衍生出了工程界和法律界普遍认可和接受的风险承担方式，主要包括：
（1）由最适宜于阻止和控制风险的一方承担；
（2）由最有能力管理风险的一方承担；
（3）由因过错引起风险的一方承担；
（4）由受益于工程风险的一方承担。
上述风险分配原则和方式的适用并无优劣之分，也没有统计数据显示某一种分配方式所占份额更多。事实上，具体选用何种分配方式仍然需要根据项目情况、项目各方主体的认知和对风险的接受程度，以及各方的商业地位、谈判地位而定。
三、PPP项目风险分配规则
PPP项目同样需要遵循上述基本的风险分配规则，并同时应结合项目的规模、特性、交易结构、合同体系等综合考虑。
根据财政部的PPP模式操作指南的规定，按照风险分配优化、风险收益对等和风险可控等原则，综合考虑政府风险管理能力、项目回报机制和市场风险管理能力等要素，在政府和社会资本间合理分配项目风险。按此原则，一般情况下，项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担，法律、政策和最低需求等风险由政府承担，不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。
而按照中国PPP项目不同的付费机制，对风险分担机制也有不同的关注点：
（1）对于政府付费项目，其中可用性付费项目的社会投资仍承担施工、运营风险，而不承担需求风险；在使用量付费项目中，社会资本将承担施工和运营风险，而需求风险则由政府和社会投资人共同承担。
（2）对于使用者付费项目，社会资本除了承担施工、运营和需求风险外，还需要和政府共同承担项目独占性风险。
（3）在可行性缺口补助项目中，社会投资人和政府将共同承担收费或收益不足的风险。
第五节 风险管理
从项目实践来看，风险管理是项目管理的重要内容之一，也是工程项目能否取得成功的关键因素，因此，风险管理一向被视作是项目管理的重点，同时也是难点之一。
一、风险管理的内容
项目风险管理是一个系统的管理过程，同时也是一个动态的管理过程，而不能简单地认为签完合同就一切结束。事实上，风险在整个项目建设的推进以及合同的履行过程中，会发生变化，会产生新的风险，并可能需要对风险进行重新分配。因此，有人将风险管理的过程视作是“the art and science of identifying，analyzing and responding to risk factors throughout the life of a project and in the best interest of its objective”。[21]
具体来说，项目的风险管理主要包括以下六个方面的内容：
“（1）identifying preventive measures to avoid a risk or to reduce its effects；
（2）proceeding with a project stage-by-stage，initiating further investigation to reduce uncertainty through better information；
（3）considering risk transfer in contract strategy，with attention to the motivational effects and the control of risk allocation；
（4）considering risk transfer to insures；
（5）setting and managing risk allowances in cost estimates，programmes and specifications；
（6）establishing contingency plans to deal with risks if they occur.”[22]
从上述六个方面的内容可以看出来，项目风险管理实际上涵盖了三层含义，即风险识别、风险分析，以及相应的风险处理等。
二、风险管理的目的
项目风险无处不在，对风险进行识别、分析，做好风险管理，能够有效地预防和减少因各种风险给合同双方以及工程项目本身带来的损害，系统化的动态管理方式“allows early detection of risks and encourages the major project stakeholders to identify，analyze，quantify and respond to the risks，as well as to implement risk mitigation policies”。[23]
但是，同时也必须注意到，风险管理的最终目的并不是消除所有的风险，而是“ensure that risks are managed most efficiently.The client and his project manager must recognize that certain risks will remain to be carried by the client.This ‘residual risk’ must be allowed for in the client's estimate of time and cost”。[24]而且，尽管有合理有效的风险管理手段，项目各方主体也需要意识到风险管理的有限性，不应当将其视为一劳永逸的手段。
第六节 风险转移和保险
在进行前期的风险识别、风险评估后，项目风险需要按照既定的规则和约定在各主体之间进行分配。而在分配风险后，各方主体还应当根据风险分配的结果进一步考虑风险的转移和防范。换言之，从项目各参与主体具体承担风险的角度来看，还需要进一步评估和衡量风险，结合各自的风险偏好和风险容忍度对风险进行处理。
一、风险转移
风险转移是风险管理和PPP、项目融资交易结构的核心要素。风险的转移需要结合参与主体的风险偏好和风险容忍度进行判断。风险偏好是主体在承担风险时对风险的厌恶程度；风险容忍度是指风险承担者，尤其是作为风险厌恶者的投资者对风险承担的意愿和能力，决定投资者风险忍耐度的因素除了主观的风险偏好以外，还有一些资本金规模和管理风险的能力等决定投资者风险承担能力的客观因素。
据此，通常情况下，就项目风险的处理可以分为以下两种常见的方式：
（1）风险自留和自我消化。贯彻投资、决策、收益和风险承担相适应的原则是解决风险分配和转移的基本原则。按照这一原则，从政府机构、投资人、项目公司，到融资机构、工程承包商和运营商，都需要自留和自我消化一部分项目风险，这也是风险共担原则在PPP项目中的具体体现。
（2）风险转移。除了自留的项目风险，转移风险则是避免损失、最大限度保护自身权益的主要方式。风险转移对于政府等公共机构尤为重要，也是物有所值的核心价值之一，能够适当地刺激投资人和项目公司提供合格的服务和产品。[25]但是，实务中常见的错误情形则是政府等公共机构迫使投资人、项目公司接受过多的风险，而同样的，投资人、项目公司又会不合理地将过多的风险转嫁到工程承包商、运营商、供应商身上。这些做法实际上破坏了风险分配和转移的原则，也会造成项目融资、建设成本的增加，并给PPP、项目融资的执行带来隐患，事实上形成和加剧了久拖不决的“三角债”问题。
二、风险转移和保险
转移和分散风险是保险的基本功能。因此，除了在合同各方参与者之间进行传递和转移项目风险外，运用保险机制能够很好地为PPP、项目融资服务，以减少和避免项目的风险。
保险转移风险主要是通过订立保险合同，将项目的财产、责任、人身风险转移给保险公司，而保险公司则采用更为科学的保险集合和分散方式，将单个项目的风险转移出去。实际上，保险费既是保险人对项目风险进行分析后确定的估值体现，也是保险人和投保人签订保险合同、愿意承担相应风险的对价。
另外，笔者认为，在理解保险所具有的风险转移功能时，还需要注意的是，首先，风险和保险一样都以概率为基础，保险人能够承担的风险本身是否发生具有不确定性并且不是保险人和投保人、被保险人能够控制的事件[26]，这也是保险制度的基本原则；其次，财产保险具有补偿性质，即被保险人因保险事故而遭受损失时，其从保险人处所能获得的赔偿只能以其实际损失为限，投保人不能从保险事件中获得额外的收益；最后，并不是所有的风险都可以通过保险来转移，对于无法通过保险转移的项目风险，则在项目主体之间进行转移或者自行消化。
第七节 项目完工风险
完工风险（completion risk）在PPP、项目融资中有着重要的意义。众所周知，不论是PPP、特许权经营、项目融资，政府方与投资人之间的合作都有固定的期限，而这一固定的期限不仅与项目建设、运营直接相关，也与融资机构提供的资金期限、利率、利息密切相关。Richard Tinsley指出，绝大多数融资机构都希望将资金借贷给能够确定按期、保质并且在预定的预算内的项目，而不希望因为各种原因导致成本增加时再进行无休止的谈判。因此，在实践中，不论是投资人、项目公司，还是融资机构都会关注项目完工的风险。
一、完工风险的成因
完工风险，实务中有时也被称为项目开发的延误、成本超支或者建造风险。完工风险即意味着直接导致项目延期、成本增加、运营期收益减少、项目预期目标无法实现。完工风险在大型基础设施、公用事业项目中非常普遍，并将直接影响到项目周期、项目成本和收益。
PPP项目、特许权和项目融资导致完工风险的因素多种多样，既有投资人或者项目公司的原因，也有工程承包商的原因，还有勘察、设计方面的原因。
结合项目实践来看，完工风险的大小主要取决于四个因素：
（1）项目本身的特性产生的设计标准和施工技术影响；
（2）投资者对于项目的统筹管理和融资到位情况；
（3）政府相关许可、审批是否及时、有效及不恰当的干预；
（4）工程承包商的建设开发、项目管理能力和资金运筹能力。
此外，对于复杂的工程项目，对于项目整体开发的规划是否科学合理，项目前期审批、许可手续是否完备，设计方的设计是否满足规范标准和合理性，勘察方的地质勘察是否准确也会给项目能否按时完工产生制约影响。但就总体来看，工程承包商在这一环节的责任更为集中和繁重，因此，投资人所选择的工程承包商的能力对于项目完工也至关重要。
二、完工风险的关注点
项目完工或者项目竣工意味着承包商按照既定的日期、质量、成本完成项目的全部工作范围和内容。项目完工对融资机构、投资人、承包商、运营商都有着重要意义。对融资机构而言，完工意味着项目的现金流将持续产生，可以为融资款项提供偿还的基础；对投资人而言，完工意味着项目最大的投资已经完成，将进入收益期；对承包商而言，完工意味着工程进入移交和结算，将不再承担现场的照管、安保等责任；对运营商而言，完工意味着将接收项目并进行运营和维护，并可获取收益。
从实践的角度来看，完工风险主要集中在工程建造、测试、试运行这三个环节。基于项目阶段不同、完工风险的表现内容不同，对于完工风险的关注度也会存在差异。根据项目完工的标准，对于完工风险的关注主要涉及项目延误、项目超支和完工测试。后者是预防和解决项目性能指标的重要工作。完工测试必须符合标准，这在电力能源项目中尤其显著，如果性能指标不符合，则将可能导致无法顺利并网发电。
三、完工风险的保障措施
项目完工风险的防范和保障措施多种多样，具体需要根据项目的难易特征、项目合同主体的关注点、投资人和承包商的管理能力等综合考虑。实践中，常见的完工风险的保障措施有以下几种：
（1）交钥匙工程合同或EPC合同。在大多数基础设施PPP项目、项目融资中都会采用交钥匙合同（Turnkey contract）或EPC合同的方式由承包商承担设计、建造和采购，在这种合同模式下，承包商按照约定的固定期限、固定费用完成符合建设、运营标准和要求的项目。对融资机构和投资人而言，既然时间和成本是项目融资、PPP的核心要素，那么采用交钥匙工程合同或EPC合同，以便固定工期和费用则可以说是较为理想的解决方案。
就交钥匙合同或EPC合同本身而言，其对承包商在设计、建造义务和责任、成本控制、工期要求方面都比传统的工程施工合同要高，因此，此类合同条件在为确保项目完工提供保障的同时，也给工程承包商提出了更严、更高的标准和要求。
（2）完工担保。完工担保（Completion guarantee）也是预防和解决完工风险的重要措施之一，它是PPP项目的投资人向政府方、融资机构所作的按时完成项目开发建设的承诺。据此，直至项目完工测试，投资人将负责使用各种资金和资源以便确保项目能够按时、保质的完工，这其中也包括投资人以其自身资金作为建设资金的保证。[27]
（3）完工保险。完工保险（Delay-in-startup insurance）作为另一种完工保障，通常是在承包商的全风险保险（contractor all risks insurance）类别的组成部分中，主要覆盖包括非现场条件的不可抗力、法律变化、承包商履约未达标（efficacy）在内的风险。目前中国的保险市场和工程建设领域尚缺少完工保险，因此，实务中对于完工风险缺少保险领域的保障手段。
按照国际上常用的完工保险条款和规则，通常会由投保人自行承担30-45天的延误期限或者10%的延误超支；保险机构只对基于合同的损害或责任承担保险责任；投保合同中应当具备不可抗力条款；保险机构通常会要求在保险期限内，项目合同的内容不得有实质的变更；保险的期限一般在3年左右。同时，一些不能包括在完工保险内的事项也应当注意，比如金融违约、破产、个人损害赔偿、知识产权的侵权、项目整改的费用等。[28]
（4）误期违约金。在合同中约定误期违约金是最为直接的完工风险防范措施。误期违约金，又称误期损害赔偿，或称工期延误赔偿，它是指在工程合同中预先约定的，承包人在延误工期时应向发包人支付的一定数量的金额，其英文表述为Liquidated Damages（LDs），这是工程合同中比较据有特色的专业术语。
但是，误期损害违约金的适用有其特殊的规则，实践中常见的错误则是混淆工期延误损害赔偿条款和工期延误的惩罚性条款。比如，在英国法中，由于误期损害赔偿在法律上具有补偿性质，而不应当作为惩罚手段，因此，如果在工程合同中约定的误期赔偿条款有违背该法律原则的，将无法得到法院的支持。
除了上述四种较为常用的完工保障措施之外，在项目的全生命周期里，做好过程的监督、记录，及时解决纠纷也是防范完工风险的重要举措。但是，正如前文所述，项目风险具有不可控性，项目的执行有赖于人，因此，在项目风险管理中，只能是尽可能地识别和防范，而要想完全避免风险几乎是不可能的。也正因如此，融资机构、投资人、政府机构、承包商、运营商、供应商等项目主体在参与项目、规划和设计合同条件时，应当为完工条件预留一定的时间和空间，避免约定过死导致完工准备、检测等机制失灵。
第八节 不可抗力风险
不可抗力（Force Majeure）的影响因素在PPP项目建设中虽然不是经常遇到，但却是工程法律理论和项目实务中都不可忽视的议题。在实践中，不可抗力是项目风险的一种形式。不可抗力条款的约定直接关乎合同双方权利义务的分享和分担、牵涉项目成本，甚至关系到合同能否继续履行。
也正因此，在PPP项目中及其工程建造中，就需要厘清不可抗力的范畴以及与之相应的法律后果，以及各方项目参与主体在不可抗力情形下的权利义务和责任问题。
一、不可抗力的界定
按照我国《民法通则》第153条，《民法总则》第180条以及《合同法》第117条第2款的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况。从上述法律规定的字面表达来看比较容易，但实际上法律本身对不可抗力的描述相对比较抽象，这也使得实务界和理论界对不可抗力的内涵和外延都存在不同的理解和看法。
（一）不可抗力的构成要件
（1）不可抗力具有不能预见特性
不能预见要件的特征在于订立工程合同时当事人无法预见相应的风险。这是确定不可抗力构成的时间要件和判定标准。对于不可预见性，实践中需要注意两个问题：
第一，不可预见是从人的主观认知能力的角度来对不可抗力加以界定，即不可抗力事件是否发生属于无法预见的情形。这一要件同时具有主观和客观的评定标准。对此要件的理解和适用需要注意的是，主观上，“预见能力存在个体差异，对同一现象，有的人可以预见，有的人不能预见，因此，需要以社会一般人的预见能力而不是当事人的预见能力为标准，对某种现象是否可以预见加以判断”[29]。更确切地说，可预见标准原则上应遵循“普通人标准”；如果合同一方属于专业机构或专业人员，则应按“专业人员”标准判定行为人应否预见，而不能适用“普通人标准”。[30]
第二，从时间上来看，必须是在订立合同之时不能预见，且在合同订立之后发生。如果按照前述的预见标准能够在合同签订之时预见事件的发生，则不构成法定的不可抗力。
（2）不可抗力具有不可避免和不能克服特性
不能避免和不能克服说明了不可抗力的客观性与必然性。不能避免是指对于不可抗力事件的发生，当事人虽然尽了合理的注意，仍不能阻止这一事件的发生；不能克服则指当事人对于不可抗力事件虽已尽了最大努力，仍不能克服之，因此而致合同不能履行[31]。简言之就是，对于构成不可抗力的客观现象，从一个客观理性的第三人的角度出发，即使其尽到了最大的努力和采取一切可以采取的措施，仍然不能避免某种现象的出现并克服该现象所造成的损害后果[32]。
（二）不可抗力的范围
除了上述不能预见、不能避免、不能克服的构成要件之外，关于何谓不可抗力中的“客观情况”，现行法律法规并没有更进一步的规定，因此，也是理论和实务中比较有争议的问题，在司法实践中也较难掌握，具体的认定还取决于法院的自由裁量权。
从原则上来讲，属于不可抗力的客观情况必须来自行为人的外部的社会公认的，凭借人类经验确定其存在的客观事件[33]。常见的属于不可抗力的客观情况主要有三类：第一类是自然事件，如地震、洪灾、台风、火灾等；第二类是社会事件，如战争、动乱、暴乱、武装冲突、罢工等；第三类则是政府行为，比如法律法规的变化、具体行政行为等。
当然，在没有合同约定的情况下，上述分类并不一定完全符合不可抗力的标准，或者说还有其他未被列入的客观情况。
比如，关于流行性疾病是否属于不可抗力很难予以界定。最高人民法院在《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》[34]中明确指出，因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第117条（即不可抗力条款）和第118条的规定妥善处理。
又如合同中经常约定的火灾，也不是所有的火灾都属于不可抗力的范畴。从成因来看，有些是因为工程合同的一方疏于管理造成的人为火灾，有些则是自然界的外来因素引发的火灾，如雷击造成。因此，在具体界定火灾事件是否属于不可抗力中的客观情况时，还需要结合火灾的实际成因来加以区分，而不宜一刀切地认可或者否决。
再比如，关于国家和政府行为是否构成不可抗力也有不同的观点和做法。笔者认为，由于在中国法律环境下，政府部门对项目投资建设的干预大大超过其他领域，因此，对于诸如法律、行政法规、地方性法规及地方规章的变化，以及工程项目所在地政府所做出的行政行为都可以列入不可抗力的考虑范畴。实践中，项目所在地政府行政主管部门的监管和影响可以说不在少数，更有诸如领导视察、主管单位巡查等。此外，每年各地的高考、两会或者重大国际会议的召开，都或多或少会影响到当地的工程项目的正常建设，对于上述情形引起的工程暂停、中止等问题，则较难以统一定性和处理，因此，需要法院和仲裁机构在处理具体的案件中可以依据特定的事实进一步加以甄别和进行裁量，以便更好地指导工程法律实践。
而对于政府的具体行政行为一般来讲，政府具体行为针对的是相对方，即业主或是承包人的违法行为，实际上，在这种情况下，可以直接以行政行为的内容来确定和分配业主和承包人的义务以及责任。
（三）项目合同中对不可抗力的界定
由于法律法规并没有统一的关于不可抗力的客观情况的具体规定，因此，遵循合同法关于当事人意思自治的原则，项目合同的当事人可以自行约定和认可作为不可抗力的事件和客观情形。
在财政部的PPP合同指南中，不可抗力事件分为政治不可抗力和自然不可抗力两大类，前者包括非因签约政府方原因导致的且不在其控制下的征收征用、法律变更、未获审批等政府行为引起的不可抗力事件，后者则是通常理解的指台风、冰雹、地震、海啸、洪水、火山爆发、山体滑坡等自然灾害，以及战争、武装冲突、罢工、骚乱、暴动、疫情等社会异常事件。
而在国内现行的工程类合同中，2017版施工示范合同第17.1条、2012版标准设计施工合同第21.1.1条和2007版标准施工合同第21.1.1条都对不可抗力做了明确规定，即指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。
与上述三份合同不同的是，2011版总承包示范合同第1.1.51条关于不可抗力及其范围的相关规定和内容，赋予合同双方可自行约定不可抗力的现象范围。
尽管有这些明确的界定和范围，但在实务中并不能排除约定之外的情形是否属于“不可抗力”的质疑，比如，上述工程合同中均没有规定政府行为属于不可抗力的范畴，这与理论上不可抗力的范围存在不一致。因此，为避免争议，工程合同的双方主体仍然有必要在合同中对属于或者不属于不可抗力的事件进行明确的约定。
（四）不可抗力的适用
项目法律实践中，在适用不可抗力原则上，项目合同的各方主体还有必要考虑和注意以下几个问题：
（1）不论项目合同中是否约定了不可抗力条款，都不影响一方主体直接援用法律法规的相关规定。
（2）不可抗力条款是法定的免责条款，因此，第一，当事人双方不得约定排除适用，如果工程合同中约定在不可抗力情况下一方当事人仍需要承担相应的责任的，该约定将被认定为无效条款。第二，双方在合同中约定的不可抗力的范围如果小于法定的范围，当事人仍可援用法律规定主张免责；如果约定的范围大于法定范围，超出部分应视为双方达成一致作为额外的免责条款。[35]
（五）英美法对不可抗力的处理
众所周知，通常认为不可抗力是大陆法系的概念，与大陆法和中国法不同，英美合同法中并没有使用和表述为“不可抗力”这样的概念，因此，很多人认为在英美法下是没有不可抗力法律制度的；也有人认为，虽然，英美法系没有不可抗力的规定，但是，有“合同目的落空”（Frustration）原则，因此，出现不可抗力事件时，可以沿用合同目的落空的处理原则。
笔者认为上述理解和观点存在误解之处：
首先，中国合同法理论界和实务界在探讨和研究时，经常将英美法系的合同目的落空制度与大陆法系的情势变更原则作为比较研究的对象，因此，从这一点也可以看出来，理论界和实务界普遍接受的观点是“合同目的落空原则”对应“情势变更制度”，而不应是不可抗力。
其次，根据上述法律制度和原则的对应关系进而可以得知，合同目的落空制度与情势变更的处理原则类似，但是众所周知，情势变更原则与不可抗力是完全不同的两种法律概念，而合同目的落空制度与情势变更的处理原则有其适用的条件，但是却不适用于不可抗力事件的处理。
最后，虽然，英美合同法中没有使用“不可抗力”这一术语，但是并不意味着没有适用于不可抗力事件的法律原则和先例。在工程法律领域，如果遇到不可抗力事件，笔者认为适用“Acts of God”的相关处理原则可能会更加接近解决不可抗力事件的本质。值得关注的是，2017年新的FIDIC彩虹系列已取消了不可抗力这一术语。
二、不可抗力的风险分担
不可抗力的风险对于项目参与各方主体而言都具有不可预测性，并且属于不可归责于任何一方的情形，因此，对于因不可抗力风险产生的工期、费用等损失，应当本着公平、合理的原则进行处理。
（一）法律规定的不可抗力风险分担
不可抗力属于合同双方不能预见且不能避免、不能克服的客观情形，其本质上属于不可归责于工程合同的任何一方主体的原因，因此，原则上各方无须向对方承担责任和不利的法律后果，各方自行负责和处理因不可抗力遭受的损害。《合同法》第117条也明确规定，除非法律另有规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。
（二）合同中的不可抗力风险分担
需要合同各方主体引起注意的是，上述《合同法》中关于不可抗力的内容更多的是从责任免除的角度出发进行的规定，除关于不可抗力的风险分担的原则性规定之外，对于合同各方在出现不可抗力之后应该承担的工作、履行的义务等均没有涉及，因此，在项目合同的相关条款中需要进一步明确。
比如，财政部的PPP合同指南规定，发生政治不可抗力事件，项目公司有权要求延长工期、获得额外补偿或延长项目合作期限；如因政治不可抗力事件导致项目提前终止，项目公司还可获得比其他不可抗力事件更多的补偿，甚至可能包括利润损失。
另外，2007版标准施工合同第21.3条、2011版总承包示范合同第17.2条、2012版标准设计施工合同第21.3条以及2017版施工示范合同第17.3条均针对不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，详细规定了责任和后果的分担：
（1）永久工程，包括已运至施工场地的材料和工程设备的损害，以及因工程损害造成的第三者人员伤亡和财产损失由发包人承担；
（2）承包人设备的损坏由承包人承担；
（3）发包人和承包人各自承担其人员伤亡和其他财产损失及其相关费用；
（4）承包人的停工损失由承包人承担，但停工期间应监理人要求照管工程和清理、修复工程的金额由发包人承担。
当然，除了上述相同的原则性规定之外，工程合同的细节内容和具体表述还存在一定的差异，需要合同各方在决定采用不同的合同条件时引起注意和重视。比如，2011版总承包示范合同还规定了：（1）不可抗力事件发生后，因一方迟延履行合同约定的保护义务导致的延续损失、损害，由迟延履行义务的一方承担相应责任及其损失；（2）发包人通知恢复建设时，承包人应在接到通知后的20日内或双方根据具体情况约定的时间内，提交清理、修复的方案及其估算，以及进度计划安排的资料和报告，经发包人确认后，所需的清理、修复费用由发包人承担。
与上述规定不同，2007版标准施工合同和2012版标准设计施工合同规定了出现不可抗力事件后：（1）不能按期竣工的，应合理延长工期，承包人不需支付逾期竣工违约金；发包人要求赶工的，承包人应采取赶工措施，赶工费用由发包人承担。（2）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。而2017版施工示范合同则规定了（1）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；（2）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担。
（三）不可抗力的处理和救济
工程合同履行过程中发生不可抗力，直接影响到工程项目的进展，轻者导致工程合同履行的暂停或中止，重者直接导致合同的解除和终结。比如，发改委的PPP合同指南也建议项目主体在合同中约定不可抗力的处理方式，造成合同部分不能履行，可协商变更或解除项目合同；造成合同履行中断，可继续履行合同并就中断期间的损失承担做出约定；造成合同履行不能，应约定解除合同。财政部PPP合同指南中提出，发生不可抗力后，一方可行使免于履行、延期履行、免除违约责任、补偿费用或者解除合同等救济手段。
因此，实务中，在应对不可抗力的后续处理问题方面，项目合同的各方主体需要对相关的程序和实体问题引起足够的重视，从预防和解决两个层面做好适当的方案。
1.不可抗力发生时的通知
（1）通知义务
按照《合同法》的规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
实务中有必要引起注意的是，发生不可抗力后的及时通知义务，不仅是法定的义务，同时也是约定的义务。因此，任何一方发现不可抗力事件，都应本着诚信合作的态度通知合同另一方。为此，2007版标准施工合同、2012版标准设计施工合同、2017版施工示范合同中都规定，合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应当立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。
（2）不可抗力持续时的报告义务
现实中，有些不可抗力事件发生后很快就结束了，而有些则会延续一段时间。因此，在不可抗力事件持续发生的情况下，合同当事人则有必要周期性地进行报告。对于其中周期性报告的时间，以及最终报告的时间，则可以由各方自行约定，一般情况下前者为7天，后者为28天。比如，2011版总承包示范合同规定，当不可抗力事件持续发生时，承包人每周应向发包人和工程总监报告受害情况。合同双方当事人也可以根据项目的实际情况以及各自的项目管理制度对报告周期另行约定。
同样的，2007版标准施工合同、2012版标准设计施工合同和2017版施工示范合同也都规定了，对于持续性的不可抗力事件，合同一方应当及时提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况。
（3）不可抗力结束后的报告
如前所述，不可抗力事件的时间有长有短，与之相应，合同一方就不可抗力事件结束后的报告也有不同的规定。2011版总承包示范合同规定，工程现场发生不可抗力时，在不可抗力事件结束后的48小时内，承包人（如为工程现场的照管方）须向发包人通报受害和损失情况。而对于持续发生的不可抗力，2007版标准施工合同、2012版标准设计施工合同和2017版施工示范合同都规定应当于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。
关于上述报告和提供相关证明资料的期限，在有合同明确规定的情况下，各方主体都应严格遵循，避免因为程序上的瑕疵导致后续相关的权益的受损。
2.避免和减少损失义务
在不可抗力的情形下，结合《合同法》第118条的规定，避免和减少损失应当属于各方自己的义务和工作，对合同相对方并无避免和减少损失的义务。同时，《合同法》第119条也规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
但是，由于《合同法》第119条规定的是一方违约的情形，对于不可抗力情形，避免和减少损失规则是否同样适用则存在不同的理解和看法。
可以注意到，在现行的2007版标准施工合同、2012版标准设计施工合同、2017版施工示范合同中都规定了不可抗力发生后，发包人和承包人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。但是，值得注意的是，对于上述规定和表述所指的“扩大损失”仅指己方还是合同对方并不明确，一方当事人对于另一方当事人是否也同样负有避免损失扩大的义务也不得而知。
相比较而言，2011版总承包示范合同的规定略有区别，其第17.1条规定根据本合同约定，工程现场照管的责任方，在不可抗力事件发生时，应在力所能及的条件下迅速采取措施，尽力减少损失；另一方全力协助并采取措施；如需暂停正在进行的施工或工作，应立即停止。
通过比较分析，不难发现，通常情况下，在工程交付业主之前，承包人对已完工程、现场、存放于现场的设备材料负有保管义务，因此，2011版总承包示范合同中相关条款的规定实际上是在《合同法》减损规则的基础上增加了合同双方的责任，尤其是承包人的义务，扩大了《合同法》有关减损规则适用法律后果的规定。
3.因不可抗力而解除合同的权利救济
工程项目受不可抗力的影响具有不确定性，有些影响较小，比如短暂的停工，有些则影响巨大，后果严重，比如工程中断，甚至是导致工程的毁损、合同的解除。而在由于不可抗力因素导致工程合同解除的情况下，如何减少损失、保障工程已完工程，从而进一步保护合同各方的权益则也是需要密切关注的要素，需要从法律和工程管理两个维度同时加注考虑。
（1）因不可抗力解除合同的条件
如前所述，不可抗力事件的影响或大或小，因此，并非发生不可抗力就必然导致工程合同的终止，实际上，是否解除合同仍然需要遵循合同当事人意思自治原则以及是否符合约定的解除条件。比如，财政部PPP合同指南规定，如果不可抗力发生持续超过一定时间，任何一方可以提出解除合同。发改委PPP合同指南则建议合同中应当约定因不可抗力造成合同履行不能时的合同解除事项。又比如，2007版标准施工合同、2012版标准设计施工合同规定，合同一方当事人因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方解除合同。2017版施工示范合同规定，因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的，发包人和承包人均有权解除合同。这也是对工程合同当事人解除合同权利的限制和制约，避免任何一方随意解除合同。
在适用上述合同条款时，笔者认为，因不可抗力因素的发生导致的后果因个案而有所不同，实际上按照《合同法》第69条的规定，因不可抗力发生后，业主和承包人都有权首先选择中止合同的履行，而且中止履行也是法定的一个义务和程序，也就是说，第一，需要对因不可抗力的影响进行评估、确定合同的履行是否成为不可能，以便寻求各种可能的解决方案；第二，如果进行分析论证后不能履行合同成为必然或者已然，则再决定解除合同。
（2）因不可抗力解除的通知
因不可抗力解除合同，与基于其他因素解除合同一样，都需要遵循《合同法》关于合同解除的一般规定和程序要求，其中主要的是履行《合同法》第96条规定的通知义务[36]。
同样，《合同法》的上述规定也体现在工程合同的相关条款当中。比如，2007版标准施工合同、2012版标准设计施工合同也都规定，合同一方当事人因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方解除合同。
至于何谓“及时”法律法规并无统一的规定，在没有具体约定的情况下，则需要结合具体案件事实，由法院和仲裁机构确定合同一方是否“及时”履行通知义务。但是，无论如何，及时通知并避免和合同当事人因不可抗力造成或增加损失的初衷和原则是不变的，也是《合同法》关于诚实信用的履行合同原则在工程合同具体内容上的体现。
（3）不可抗力解除合同后的处理和费用承担
因不可抗力导致最终解除工程合同不仅涉及诸多纷繁复杂的法律问题，同样涉及已完工程现状的保护、后续处理、价款支付等工程管理方面的问题。
除了前文中所述的工程合同中关于不可抗力风险分担的规定外，在2013版工程量清单计价规范中关于相关的费用方面的承担中也规定，因不可抗力事件导致的费用，发、承包双方应按以下原则分别承担并调整工程价款：
①工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担；
②发包人、承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用；
③承包人的施工机械设备损坏及停工损失，由承包人承担；
④停工期间，承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担；
⑤工程所需清理、修复费用，由发包人承担。
与此类似，在2007版标准施工合同、2012版标准设计施工合同中，也都规定了因不可抗力解除合同后，承包人应按照合同的约定撤离施工场地；对于已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。2007版标准施工合同还明确规定，在颁发工程接收证书前，由于不可抗力或其他原因解除合同时，预付款尚未扣清的，尚未扣清的预付款余额应作为承包人的到期应付款。
相比较而言，2017版施工示范合同对不可抗力解除合同的情况则做了更为详尽的规定。比如，2017版施工示范合同规定，因不可抗力解除合同后，由双方当事人按照监理工程师的商定或确定发包人应支付的款项，该款项包括：
①合同解除前承包人已完成工作的价款；
②承包人为工程订购的并已交付给承包人，或承包人有责任接受交付的材料、工程设备和其他物品的价款；
③发包人要求承包人退货或解除订货合同而产生的费用，或因不能退货或解除合同而产生的损失；
④承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的费用；
⑤按照合同约定在合同解除前应支付给承包人的其他款项；
⑥扣减承包人按照合同约定应向发包人支付的款项；
⑦双方商定或确定的其他款项。
此外，2017版施工示范合同还规定，因不可抗力解除合同后，由双方当事人商定或确定发包人应支付的款项，发包人应在商定或确定上述款项后28天内完成上述款项的支付。
（四）不可抗力免责的例外
如前所述，由于不可抗力的原因导致一方不能履行合同，甚至是解除合同，该方可以依据不可抗力原则，免除承担违约和赔偿责任。但是，需要注意在可预见标准方面，认定某种现象是否为不可抗力，应考虑当事人对该事件或现象的发生负有何种程度的注意义务，还要考虑当事人是否已尽到注意义务，从而决定是否应予免责[37]。此外，《合同法》第117条同时也规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。也就是说，如果不可抗力事件发生在一方违约之后，或者发生在一方的持续违约行为期间，那么违约方仍需要承担违约责任。2011版总承包示范合同也延用了该法律原则。同样，2017版施工示范合同、2012版标准设计施工合同、2007版标准施工合同也做了类似的规定。
鉴于此，不论是发包人还是承包人，能否及时通知对方不可抗力事件，并提供相应的证明资料，将直接关系到能否适用不可抗力作为免除责任的条件。如果一方怠于履行通知义务，则有可能因此承受不利的法律后果。
实务中，在处理不可抗力风险时，为避免项目合同体系之间不一致造成的分歧，在起草相关法律文件、合同条款时有必要注意统一和规范项目合同的相关内容和约定。
注释
[1] John Uff & Odams，Risk，Management and Procurement in Construction，King's College London，1995，at 232.
[2] E.R.Yescome，Public Private Partnerships，Butterworth，2007，at 244.
[3] Stephen Palley，Construction insurance，ABA Publishing，2011，at 1.
[4] 陈小君：《合同法学》，高等教育出版社2004年版，第262页。
[5] E.R.Yescome，Principle of project finance 2nd，Academic press，2014，at 198.
[6] 佟玲嫚与黑山县国土局和黑山县政府建设用地使用权出让合同纠纷案，最高人民法院（2014）民一终字第7号民事判决书。
[7] 王永起、李玉明：《建设工程施工合同纠纷法律适用指南》，法律出版社2013年版，第389页。
[8] 广东省电白建筑工程总公司与东莞市长安镇房地产开发公司建设工程施工合同纠纷再审案，最高人民法院（2013）民申字第1099号民事裁定书。
[9] Clause 12 of ICE Conditions of Contract 6th.
[10] John Uff，Keating on Construction Contracts，8th ed，Sweet & Maxwell，2006，at 20-74.
[11] Saunders v.Williams ［2003］ BLR 125.
[12] Rimmer EJ，The conditions of Engineering contracts，ICE Journal（1939）V11.
[13] E.R.Yescome，Principle of project finance，Academic press，2002，at 137-138.
[14] Abdelhalim Boussabaine，Risk pricing strategies for PPP projects，Wiley Black，2015，at 52.
[15] E.R.Yescome，Principle of project finance 2nd，Academic press，2014，at 199.
[16] Roger McMormick，Risk allocation-towards a standardized approach？LSE lecture，London，2011.
[17] Neal G Bunni，The Four Criteria of Risk Allocation in Construction Contracts，ICLR，2009.
[18] The Moorcock（1889）14 PD 64.
[19] Uff & Capper，Construction Contract Policy，King's College Press，London，1989，at 21.
[20] John Uff & Odams，Risk，Management and Procurement in Construction，KCL，1995，at 65.
[21] Widenman，Risk Manament，Project Management Journal Sep 1986，at 20-26.
[22] John Uff & Odams，Risk，Management and Procurement in Construction，King's College London，1995，at 11.
[23] Daniel W.M.Chan，Exploring the key risks and risk mitigation measures for guaranteed maximum price and target cost contracts in construction，2010，Const.L.J.364.
[24] Thompson & Perry，Engineering Construction Risks，Thomas Telford，London，1992，at 9.
[25] E.R.Yescome，Public Private Partnership，Butterworth-Heinemann，2007，at 243.
[26] Prudential Insurance v.Inland Revenue Commissioners ［1904］ 2 KB 658（Comm）.
[27] Richard Tinsley，Advanced project finance，Euro-money，2000，at 199.
[28] Richard Tinsley，Advanced project finance，Euro-money，2000，at 193-194.
[29] 赵勇山：《损害赔偿法律精要与依据指引》，人民出版社2005年版。
[30] 叶林：《论不可抗力制度》，载《北方法学》2007年第5期。
[31] 刘凯湘：《论不可抗力》，载《民法责任与民法典体系》，法律出版社2002年版。
[32] 赵勇山：《损害赔偿法律精要与依据指引》，人民出版社2005年版。
[33] 叶林：《论不可抗力制度》，载《北方法学》2007年第5期。
[34] 最高人民法院《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）。
[35] 林立，《工程合同：法律、规则和实践》，北京大学出版社2016年版，第452页。
[36] 《合同法》第69条：当事人依照本法第六十八条（即不可抗力）的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
[37] 叶林：《论不可抗力制度》，载《北方法学》2007年第5期。
