苏格拉底虽然喜好“辩证法”的论说技巧，但是一生又和古希腊那些鼓唇弄舌的诡辩学者——又称智者——格格不入。雅典时代，大民主的氛围“滋润”了辩论的风气。为了占有政治上的一席之地，人们竞相操练口才技艺，诡辩学者从而成为这类技术的传授者。不过，本书不大关心苏格拉底与诡辩学者的恩恩怨怨，也不关心多少雅典人被培养成了能言善说的辩论家；而是关心，诡辩学者提出的一个“政治学”的法律思想观念，以及后来学者如何对此借题发挥。所谓“政治学”的观念，是说这个时候的法律思想观念特别是从统治者和被统治者的自上而下的权力关系来建构的。
004 诡辩者如是说：强者的利益
诡辩学者色拉叙马霍斯曾经提道：
每一种统治者都制定对自己有利的法律，平民政府制定民主法律，独裁政府制定独裁法律，依此类推。他们制定了法律明告大家：凡是对政府有利的对百姓就是正义的；谁不遵守，他就有违法之罪，又有不正义之名。因此，我的意思是，在任何国家里，所谓正义就是当时政府的利益。政府当然有权，所以唯一合理的结论应该说：不管在什么地方，正义就是强者的利益。[14]
这位诡辩者是柏拉图对话录——比如《理想国》——里的重要角色。对话录的另外一个隐约象征柏拉图自己的角色就是苏格拉底。色拉叙马霍斯和苏格拉底总是唇枪舌剑，探讨“国是”。《理想国》开篇有关“正义”的对话，就是在他们两人之间的“交往对话”。当然，这位诡辩者对正义的理解，可以存而不论，因为，他好像是认为正义是没有什么讨论价值的，没有什么神圣可言。在这里，只需注意他提出了一个尤为重要而又影响深远的法律观念——法律意志说。
法律意志说，是讲法律总是体现了统治者的意愿和利益。统治者之所以可以制定法律，原因在于其掌握了统治权力；而统治者之所以拥有统治权力，又是因为在与被统治者的关系中统治者终于占有了居高临下的压制地位。当然，统治者既可以是寡人独裁的帝王，也可以是少数握权的“贵族”，也可以是一无所有的“布衣”。如此设想的统治者与被统治者的关系，是把“暴力式”的对立放在了最明显的位置。
现在，为了反思式地理解西方法律思想，稍微讨论一下这里提到的法律意志说所存在的问题。
色拉叙马霍斯的观点，好像不能说明人们知晓的另外一些法律规定。古巴比伦《汉穆拉比法典》第78条规定：如果租户将全年租金交给了房主，而房主于租期未满之时要求租户搬出，则房主要退回所有的租金；古罗马《十二表法》第9表第6条规定：没有经过审判，不得处死任何人；欧洲中世纪《萨利克法典》第2节第4条规定：凡是盗窃一只满1岁的猪而被破获者，罚款102银币，折合3金币，而且要加所窃之猪的价值赔偿和损失赔偿；英国1689年《权利法案》第5条规定：向国王请愿是臣民的权利，一切对臣民的请愿判罪或指控都是非法的……
对这些法律条文，不仅那些制定法律的统治者并不回避，就连那些读法律的被统治者也会自然赞同的。如此讲来，法律好像不仅仅是体现了统治者的意愿和利益，它有时还保护了被统治者。从古到今，白纸黑字的法律条文可以说是浩如烟海，从中不断地找出与色拉叙马霍斯那样的法律意志论相互矛盾的例子，是易如反掌的。这就不奇怪，为什么与色拉叙马霍斯几乎同时代的亚里士多德会针锋相对地说：法律体现了所有人的共同利益，而不只是统治者的利益。[15]
对亚里士多德的批评，意志论者可以这样指出：出于策略，统治者有的时候制定了那些被压在底层的人也会赞成的法律，这当然是不奇怪的；可是需要注意，这叫“权宜之计”。如果是权宜之计，则转来转去最终还不又是统治者的意愿和利益？
但是，如此反驳好像是不能令人信服的。说《十二表法》规定的“没有经过审判不得处死任何人”和《权利法案》规定的“向国王请愿不得判罪指控”是一类权宜之计，似乎是可以接受的，有的时候统治者的确是以此作为“诱饵”，来安抚处于劣势的被统治者。但是，说《汉穆拉比法典》规定的“房主在租期内要求租户搬出要退租金”和《萨利克法典》规定的“偷猪罚款赔偿”也是什么权宜之计，恐怕是牵强附会了。因为，后一类的规定，既可以处理统治阶层内部之间的个人矛盾，比如未到期就赶租户搬出或者邪念骤起偷猪杀猪，也可以处理被统治阶层内部的类似的个人矛盾；既可以处理被统治阶层成员偷统治阶层成员的猪的行为，也可以反之处理后一阶层成员偷前类成员的猪的行为。无论是未到期赶租户还是偷窃，属于任何社会里无法避免的总要处理的普遍纠纷，并不属于暴力对立那类的政治矛盾，而且与这类矛盾没有必然的联系。即使不存在统治者和被统治者之分，一个社会也要拿出“典章”对它们作出规定。
意志论者还有一种辩解。他们以为，即使承认有些法律规定不仅仅是体现了统治者的意志，有些法律规定不是“权宜之计”，也依然可以认为一个社会中的法律在整体上是体现统治者意志的。如果一个社会中的法律在整体上都不能如此，就应该怀疑其中是否真的存在一个法律制度。“整体”是说“主要方面”或者“基本方面”。一个法律内部，总有主要和次要之分，总有基本方面可言。就在这个主要或者基本的地方，统治者的意志从来都是非常明显的。
这个辩解是颇为有趣的。然而，它提出一个既无法证实也无法证伪的命题。因为，它依赖一个对“什么是主要、基本”的说明；而从不同角度，人们可以对什么是法律制度的主要或者基本方面作出不同的说明，从而得出“什么是主要、基本”的不同结论。例如，从法律的效力层次角度，可以认为宪法之类的法律是法律制度的主要、基本的法律，因为宪法是一切法律的效力根据；从立法机构的档次角度，可以认为最高立法机构制定的规则是主要、基本的法律，因为这类机构可以宣布什么规则要比其他规则更为主要、更为基本；而从法律条文的具体内容角度，可以认为在法律制度中占绝大多数的一般条文，比如民事条文、刑事条文、经济条文或者行政条文，是主要的。当关注宪法或者最高立法机构制定的规则的时候，说体现统治者意志的法律是主要、基本的方面当然显得有理有据，可是当关注着法律条文的具体内容的时候，说体现社会大多数人意志的法律是主要的基本的，同样显得无可辩驳。因为，能够看到，像刑事条文那样的镇压被统治者的法律在法律制度中毕竟是少数的。
如此这般，如果有人提出一个与意志论相反的命题：法律制度的主要或者基本方面不是统治者的意志，而是社会大多数人的意志，那么，很难说这是没有道理的。实际上，只要认为“主要或者基本方面”是一个标准，就会出现许多种说法，从而，一个人就能够像证明自己的观点一样证明对立者的观点。
色拉叙马霍斯的“政治学”观点，过于坚持政治上的暴力统治与被统治，因而给人这样一个感觉：初看好像是十分符合日常感觉的，仔细想来则是不敢赞同的。难怪美国法学家庞德（Roscoe Pound）都说：
关于法律不过是有权力者剥削无权力者的手段的说法，这并不是什么新见解。早在公元前五世纪希腊诡辩家就曾提过，以后也陆续有人重复过。但是整个文明史驳斥了这种论调。[16]
005 政治契约
于是，英国17世纪哲学家霍布斯在坚持法律意志说的同时，弱化了色拉叙马霍斯的强者利益的设想。在霍布斯看来，法律当然是一种自上而下的命令，这种命令“是通过语言、文字或其他同样充分的论据发布命令的人之意志的宣布或表达”。[17]霍布斯说：
法律单是以明文规定并加以公布还不够，还必须要有明显的证据说明它来自主权者的意志。因为平民在具有力量或认为自己具有力量达到不正当的目的，并平安无事地实现其野心时，是会不经立法当局或违反立法当局把自己所高兴的东西公布为法律的。因此，法律便必须不但要公布，而且要有授权者和权力的充分证明。[18]
但是，霍布斯认为，这可不意味着法律一定是强者利益的表现。如同说话人的言语表达显示了说话者的意图，书写人的字词使用显示了书写者的想法一样，法律也凸显了立法者的意思或者意向。然而，这种意思或者意向，有时联系着强者的利益，更多的时候与强者的利益是没有联系的。当立法者说，“法律于某年某月某日生效”，“法律适用范围如何如何”，他当然具有特定的意图，但是这种意图很难说是强者的利益或者说是立法者自己的利益。在这里，霍布斯区分了法律的意图和法律的利益。“法律的本质不在于其文字而在于其意向或意义，也就是在于权威的解释，即立法者的看法。”[19]他想说明法律的分析应当落在法律的意图上，而不是什么强者的利益上。
如果法律的要义不源于强者居高临下的权力压制，那么，何以能够使法律通行于社会的人际关系之中？肯定有些人对法律的规定不以为然，有些人对法律的规定耿耿于怀，甚至可能有些人对法律“揭竿而起”，色拉叙马霍斯正是部分地基于这类的感觉，才反复提到“强者利益是法律而且是正义”的表述。
霍布斯相信，抛弃“强者”的概念依然可以说清楚法律的“政治学”品格。法律自然需要强制的手段、自上而下的政治权威，可是这并不是出于强者与弱者之间的暴力对抗的缘故。相反，正像人们之间可以签订私领域的买卖契约、租赁契约、借贷契约一样，各方人士可以在公领域中签订建立国家的“政治合作契约”，从而使国家和法律具有权威性和强制性。
霍布斯首先是要人们设想一下在很久很久以前，人类还没有国家和法律，那时候的人与人之间的关系是怎样的。人们当然可以设想：一切都是平静的，人的要求不高，人的文化并不复杂而且没有尔虞我诈；因为没有权力和财产之争，一切可利用的资源都是共有的。可是，另外一种可能也是存在的，也即人们之间总是互不相让、你争我夺，在某些情况下还要相互残杀，因为资源总是有限的，而且人天生也是关心自己利益的。很久很久以前究竟是什么样子，现在实在无从考证。可是霍布斯总是大胆地宣布：很久以前人对人就是属于第二种可能，这就是“人对人像狼一样”，而且，“最糟糕的是人们不断处于暴力死亡和危险之中，人的生活孤独、贫困、卑污、残忍而短寿”。[20]
如果人对人是如此残酷的，人类岂不是早已自我毁灭了？为什么人类还能延续至今，甚至有时颇为人丁兴旺？此时，霍布斯又要人们注意一个事实：人类还有理性，会算计得失，或者说是“两害相权取其轻”。面对不断的暴力，人们总会想些办法加以避免。于是，他们之间开始订立“社会契约”，每个人把自己的权利交给了一个独立人格的国家，由它来制定法律去管理和裁断人们之间发生的纠纷与矛盾。
如果要建立……制止相互侵害的共同权力，以便保障大家能通过自己的辛劳和土地的丰产为生并生活得很满意，那就只有一条道路：把大家所有的权力和力量付托给某一个人或一个能通过多数的意见把大家的意志化为一个意志的多人组成的集体……指定一个人或一个由多人组成的集体来代表他们的人格，每一个人都承认授权于如此承当本身人格的人在有关公共和平或安全方面所采取的任何行为或命令他人作出的行为，在这种行为中，大家都把自己的意志服从于他的意志，把自己的判断服从于他的判断。[21]
既然国家是这样建立的，而国家的法律是由此而来的，那么，两者的权威和强制便不是来自强者的暴力。人们选择主权者及其法律，“是由于互相畏惧而不是由于畏惧他们按约建立的主权者”。[22]而既然法律的产生与强者的利益是没有直接联系的，法律的分析，便应该集中在立法者的意图上。到了这里，可以清楚地看到霍布斯是如何在抛弃了“强者”的概念下继续保持了法律意志说的，而且又避免了色拉叙马霍斯的理论困难。
006 法律的文字与立法者的意图
霍布斯的“法律意志说”是一种法律意图说。在法律思想里，如果以为法律的文字与法律的意思——立法者想具有的意思——的区别是重要的，那么，霍布斯的理论就是一种意思决定论。其实，色拉叙马霍斯的强者利益理论也是一种意图说：强者的利益决定了强者的意图，强者的意图决定了法律的含义。只不过色拉叙马霍斯是将法律的本意一直追溯到了利益，而霍布斯除掉了利益这个根基。文字与意思的区别的确是十分重要的。一般人总会认为，一旦法律文字出现以后立法者的意思也就在其中了。可是，问题远远不是这么简单。
可以注意西方学者曾经讨论过的一个假设例子。设想有一个市政委员会，颁布了一项有关市区城管的法律条令，规定在市区公园内不得通过或者停放任何机动车辆。条令颁布后，各公园都严格执行，绝不让各种车辆进入。一天，某军人团体将一辆第二次世界大战的时候他们使用的军用吉普车开进了市中心公园。公园管理人员说不行，可是军人团体非要将车开进去。军人代表以为，这车辆非同一般，它象征着国家军队在战争中的艰辛与光荣，将车摆在公园里，是为了让人们在公园享受幸福欢乐的时候不忘记这些来之不易。就这样，车被放在了公园的中心草坪上。公园管理人员无奈，只得告到了法院。
法院应当依法办事，这是无可争辩的。但是，法院在审判前总要清楚地知道法律的含义是什么才能顺利地审理。针对此案，法律的意思如何确定？
公园的管理人员会说，第一，市政委员会的法律条令是十分清楚的：任何机动车辆不得停放在公园里；第二，军用吉普车肯定是属于机动车辆的；第三，按照条文字句来看，吉普车应当属于禁止之列。在这里，军用吉普车显然属于立法者想要禁止进入公园的车辆。换句话说，立法者立法时的意图在于限制包括这类车辆在内的一切车辆进入公园。公园管理人员的看法，应该来说人们是会同意的。
军人团体会说，市政委员会的确想禁止机动车辆进入公园，这是必须承认的。可是市政委员会为什么会这样“想”？应该认为，市政委员会希望公园里保持安静、安全和空气新鲜。如果机动车辆总是进出公园，自然会带来噪音、危险和污染。这才是该委员会这样“想”的真正原因。就此而言，立法者的实际意图是保持公园的安逸舒适的优美环境，而将军用吉普车放入公园，并不与市政委员会的实际意图相互矛盾，因为，这辆吉普车并非总是进出公园，而是一次性地放在那里，它不会产生噪音、危险和污染。既然是这样，也就没有违反立法者的法律条令。禁止纪念性车辆进入公园显然是没有道理的。军人团体的意见，应该来说人们也是会同意的。
如果双方的主张都是有理由的，那么在此案中法院就难办了：立法者在法律条文文字中的意图究竟是什么？能说立法者的意图就在法律文字之中？
再来考察霍布斯的想法。对此案，霍布斯可能为了坚持法律的意图论，可以认为法律的真正意思取决于立法者的说明。在这类案件中，解释者应该询问立法者就具体事实而言具有怎样的具体意图。霍布斯的确说过类似的言语：法律的解释，必须以主权者的说明作为依据，而解释者则只能是公众唯一要服从的主权者所指派的人，如果不是这样，法律便可能由于解释者的曲解而带有与主权者原意相违背的意义；利用这种手段，解释者就变成了立法者。[23]
但是，这里存在两个问题。首先，许多法律被制定出来以后可以延续数十年甚至数百年，在这种情况下，怎么有可能询问最初立法的立法者？其次，凡是遇到这类具体解释问题就去询问立法者，便无形中让立法者成为解决具体法律问题的司法者，从而取消了立法和司法之间的重要区别，如此还有什么必要去设立一个适用法律的机构？虽然不是所有的具体案件都需要法律的解释，但是，解释毕竟总是为数不少的。霍布斯本人都曾极端地认为：“所有的成文法……都需要解释。”[24]
当然，霍布斯可以认为在这类案件中需要查找立法者立法时提供的有关资料。通过这些资料，来确定这个时候的法律的真正意思。可是，这些资料也是由文字构成的，如果有理由认为法律文字是需要解释的，那么同样有理由认为，立法文字资料也是需要解释的。
看来，以立法者意图为依据去确定法律的含义是不可靠的。倘若是不可靠的，接下来的问题可能就很严重了：法律的意义究竟在哪里？现在的出路只能有两个：其一，认为法律的意义存在于解释者（或者阅读者）与法律文字（或者法律本文）的相互作用之间；其二，认为法律的意义存在于解释者或者阅读者的解释阅读之中。法律的意义，实质上就是人们所说的具有约束力的“法律”，而不论选择哪条出路，最终得到的“法律”都不是霍布斯的法律意志说所能说明的。这是说，立法者的意志并不能最终决定法律是什么。再进一步说，自上而下的“政治学”的法律思想观念也许不能廓清某些重要的法律现象。对色拉叙马霍斯的法律意志说来讲，这个问题同样如此。
007 法律命令说的思考起点
法律意志说对许多西方法律思想具有极大的诱惑力。不过，在色拉叙马霍斯和霍布斯的叙述中，这个学说还是比较粗糙、肤浅的。到了19世纪，英国法学家边沁和奥斯丁（John Austin）毫无顾忌地传承了法律意志说的理念，并且在实证观察的基础上精雕细凿，终于将这一学说变成了统治法律思想某些领域的法律命令说。当然，如果说霍布斯除掉了色拉叙马霍斯的“强者利益”这个根基，那么，边沁和奥斯丁可以说是抛弃了霍布斯的“社会契约”这个假设。边沁和奥斯丁的意思是，虽然没有必要紧紧抓住“强者利益”的概念，但是，远古的“社会契约”这个假设也是多余的，因为再简单不过的问题是：“社会契约”这一现象是真的还是假的？
为了说明边沁和奥斯丁的学说，首先尝试着体验一下对法律现象的两种看法：第一，将全部法律条文的规定，都视为“强迫别人必须做什么”——就是人们所说的“义务”——的规定；第二，将所有法律规定的“允许别人做什么”的问题——也即“权利”问题——和义务问题，迂回地最终划入刑事处罚的问题。
首先讨论第一个看法。1641年美国《马萨诸塞州自由典则》第92条规定：任何人都不得虐待残害正常饲养的、人们拿来自用的动物。1804年法国《拿破仑法典》第681条规定：一切房屋所有权人都要安装屋檐，让雨水流注于自己的土地或公共道路；所有权人，不得让雨水倾注于邻居的土地。而1930年德国《保险契约法》第15条第1款规定：被保险人一定要在一定期限之内支付保险金……在其他法律中还经常可以发现，不得秘密窃取别人的钱财，不得毁坏别人的花园，不得私下将人扣押，不得让国家利益受到损害等一系列规范性质的要求，它们也都被权威机构规定为一种必须遵守的法律义务。如果对这些义务性的规定充耳不闻或者肆意违反，权威机构就会给予惩罚，给予罚款、放逐、判处有期徒刑甚至剥夺生命等作为制裁。
可以看出，这类“强迫别人必须做什么”的要求是一种立法者强制性意愿的直接表现。
当然，另外有一种强制性意愿的表现不是那么明显的，而是较为含蓄的。可以看到，法律时常也规定公民可以根据自己的兴趣和需要而订立遗嘱，可以和某人订立买卖契约，可以出版自己的文字作品，还可以委托他人代为商谈生意。这些规定，虽然说是“允许他人可以做什么”的权利规定，但是，也暗含着对其他人的强制义务规定，暗含着法律制定者的强制性意愿。像自愿订立遗嘱的权利，就暗含了当某人写下遗嘱的时候，其他人是不得加以干涉的，如果干涉，将会受到权威机关的强制制裁。签订合约的权利，暗含了当某人和另外一个人签订一份买卖契约的时候，其他人同样不得加以干涉，否则也将面临权威机关的强制制裁。对某人出版自己的作品和委托他人代为谈商论经，任何其他人，也都有不得加以干涉的义务。
概括来说，无论怎样间接含蓄，似乎都表明了权威机关依然具有强制要求人们要做或者不得做什么的意愿。
再讨论一下第二个看法。前面讲过，某些表现权威机关强制性意愿的“直接明确”的义务规定，诸如不得秘密窃取别人的钱财、不得毁坏别人的花园、不得私下将人扣押等，当然是与刑事处罚问题有关的规定。因为，如果偷了什么东西或者将人家的花园予以毁坏，自然会遭遇刑法的严厉惩罚。而后一类间接含蓄的义务规定，有时会立即呈现出现刑事处罚的问题，有时则会慢慢地才表现出来。如果为了阻碍遗嘱人订立遗嘱而用药物让其丧失思维的能力，或者为了阻碍他人签订合约强行将他人绑架起来，便会立即引起刑事处罚的问题。而当一个人为了阻止一名作家出版作品而将作品藏匿，这个人就有民事义务而非刑法规定的义务返还作品；如果这个侵权者仍然拒不交出，权威机关则会强行将作品返还；如果这个侵权者竭力反抗，则最终会触及刑事处罚的问题，虽然，这并不是一种刑事处罚的立即表现。
还有一些法律规定没有直接说明“必须做什么”或者“可以做什么”，而是直接说明什么行为是有效的或无效的。如果一个人趁他人之危而与之签订合约，权威机关便会宣布合约是无效的。当前者凭借合约取得后者的财产，根据权威机关的无效宣布，前者就应当予以返还。如果前者拒绝返还，权威机关就会强制其返还，如果这个人继续顽抗，则会受到权威机关的刑事制裁。在这里，就有效、无效的法律规定来说，最终仍然可以遇到刑事处罚问题。
依照这种观察推论，可以发现许多法律问题最终是可以这样转到刑事处罚问题那里的。
这两种对法律现象的看法，究竟是否能够天衣无缝，暂且不去管它。至少初看起来它们还是可以让人接受的。正是因为如此，边沁和奥斯丁以此作为起点，论证了自己的法律命令说。
008 命令、义务、制裁和主权者
在边沁和奥斯丁的设想中，法律命令说是指法律表达了立法者的意志，这种意志表现为意愿的明确表示，而且必须被别人所接受，否则，立法者将给予严厉的惩罚。这种说法和霍布斯的想象基本上是类似的。不过，边沁和奥斯丁的描述相对而言是细致精湛的。
边沁指出，完全可以将法律精辟地解释为：国家的当权者设想和采用的一系列意志宣告，它们涉及一些人在特定情形下必须做什么或者不做什么；这些人，要么是，要么应该是被当权者的权力所控制的。[25]对法律来讲，最为合适的字词就是强制性的命令（mandate）。[26]奥斯丁同样指出，就法律一词最为普遍、最为可以理解的使用方式而言，人们可以将它看作掌握控制了别人的政治权力的高高在上者，“为他自己的目的而制定的规则”。[27]严格地讲，“法律是一种要求个人或群体必须这样或那样的命令……法律和其他命令被认为是优势者宣布的，而且约束或责成劣势者”[28]。
命令这个词，在边沁和奥斯丁的理论中具有特别重要的意义。
奥斯丁尤其强调，如果一个人向他人表示或者宣布了必须做什么以及不得做什么的一个意思，他人视而不见，宣布者接着拿出了灾难性的恶果来惩罚，那么，宣布者表示的意思可就是命令了。[29]命令和其他愿望的区别不在于表达的内容是什么；倒是在于，如果命令式的意思表示被置之不理，发布命令的人便会根据自己的权威和力量，给予对方不利的后果或者痛苦的惩罚。反过来讲，当他人并不遵从某人的愿望的时候，愿望者无法惩罚违抗者，那么，意思表示就不是命令了。“优势者这个术语说明了力量：用恶果和痛苦影响他人的力量和通过恶果的恐吓强迫别人按某人意志行为的力量。”[30]这样，作为一种命令的法律便包含了三个意思：“1.一个人设想他人应该做什么或不做什么的愿望或意欲；2.如果拒绝，将会出现来自前者采取的‘不客气’行动；3.意志用语言或其他标记来表达或宣布。”[31]
从法律的性质来说，边沁和奥斯丁尤其喜欢将命令、义务和制裁看作一个事物的三个方面。
奥斯丁直言：
命令、义务和制裁是分开而又相互联系的术语，每个都具有与其他两个术语相同的含义……三个都直接并间接地说明了一个问题。每个都是同一复杂含义的名称。[32]
当说“命令”时，是指愿望的表达或者宣布；当说“义务”时，是指发生恶果的可能性；当说“制裁”时，是指付诸实施的恶果本身。[33]边沁总是提到：凡是有义务去做的事情，如果不做，依据法律就要受到惩罚，这可是义务一词原来具有的普通而又恰当的含义。[34]而没有强制制裁的法律本身就是一个术语矛盾。[35]
既然法律无一不是来自主权者的命令，那么，主权者当然可以颁布任何内容的法律。换句话说，权力无限的主权者可以想象自己发布各种命令，可以采用以往主权者及其下属颁布的规则。[36]如果说主权者有什么优越之处，显然，这可就是一个值得大书特书的优越之处。
那么，主权者是谁？边沁和奥斯丁从17世纪英国哲学家休谟那里借来了政治主权是由社会习俗、惯例和习惯产生的说法，将主权者描述为这样一些人或者集团：社会大多数人对其有一种服从的习惯；反之，他们并不习惯地服从任何人。[37]以这种方式，边沁和奥斯丁把色拉叙马霍斯的“暴力镇压”和霍布斯的“社会契约”悄悄换成了“社会习惯”。
009 立法者自我恐吓的难题·立法约束
在边沁和奥斯丁两个人的法律命令说里，可以看到“制裁”是一个非常关键的词语。色拉叙马霍斯和霍布斯都没有怎么特别说明“制裁”，可是边沁和奥斯丁两个人对其却是特别重视，认为这是法律领域里的一个支柱性的概念。“制裁”是说，如果不服从法律的义务，就会遭遇到惩罚，否则法律将是形同虚设。边沁和奥斯丁两个人的思路是：假如认为法律尤为体现了立法者的意志，那么，就必须强调立法者手中制裁利器的意义；没有这类制裁的可能性，怎能说谁对谁的意志？初听起来，这种观点是比较容易令人接受的，但是细琢磨便会发现其中问题是不小的。
首先，看看立法者本身。一般来说，立法者在制定规则的时候总要遵守规定立法程序的法律规则，不会毫无方寸毫无规矩；在现代社会，尤其如此。关于立法程序的那些规则，会规定如何提交法律议案、如何讨论并通过法律议案、如何修改或者废除原有的法律规则，以及在什么情况下通过法律议案是具有法律效力的。它们是“应该做什么”（义务）或者职责的一种表现。不仅如此，作为立法者的个人在社会中也要受到其他法律的约束，例如，不得非法获取他人的财产，不能发表损害他人名誉的言辞，薪水多了还必须依法纳税，等等。有时，这些规则还是立法者自己制定颁布的。这说明，以主权者身份出现的立法者也是受法律约束的。而如果立法者也受自己制定的法律的约束，不就等于立法者在命令、限制和威吓自己了？法律既然是立法者的意志表现，这种意志又以制裁作为后盾，这岂不是立法者有时凭意志用暴力制裁来威胁自己遵守法律？这般看来颇为有些怪异。[38]
不仅如此，更进一步的一个现实问题是：如果不服从其他人的立法者自己不服从法律义务，谁来约束（假如想要约束的话）？
有人可能认为，当立法者不服从法律义务的时候，让法律适用机关（比如法院）来约束其服从。但是，法院是一个执行立法者制定的法律的机构，根据法律命令说，它是习惯服从作为主权者的立法者的，如果它可以约束后者，这不仅在逻辑上而且在现实中都将是难以说通、实现的。特别重要的是，这些问题还不仅仅是难以说通、实现的问题。在现代社会中，立法机构时常以代议制形式出现，其立法行为并不直接表现为一般大众的意志表示，而且，现代社会的立法内容范围极为广泛，大多数选民也不可能在任何法律制定上直接表达自己的意思，这样，限制立法者的立法行为便具有重要的政治意义。在这里，人们恐怕不大会赞同边沁的一个极端见解：最高统治者没有任何义务，如果因为没有做某事或者做了某事而受到限制约束，那么他们就不会被认为是最高的统治者。[39]
人们倒会赞同被边沁批评了多年的英国另外一个学者布莱克斯通（William Blackstone）的一句话：制定法律是最高权力，然而又是义务。[40]
010 权力和权利
其实，有关立法者立法形式和内容的法律，不仅包括了一些“应该做什么、必须做什么”的义务职责性的规定，而且包括了一些权力性的规定。立法者在制定法律之后，有权说明一下法律的含义，有权将这个说明权——或者解释权——交给其他法律性质的政府部门，有权宣布某些习俗规范或者道德规范具有法律效力。这些“我有权做什么”的权力性规定，好像不能理解为与“制裁”形影不离的义务性规定，如果立法者不想做些什么，法律是决不会运用“制裁”去威胁立法者遵守那些权力性的法律。
另一方面，在其他法律中，也随处可见许多规则具有授予权利的性质，它们并非要与“制裁”彼此相伴。比如，假设有人在拥有继承权的时候放弃了继承遗产，法院能否强迫继承意见？人们肯定会说，当然不行，因为他所放弃的是权利而不是义务。正如有的学者所说的，这类规则并不要求人们必须以某种方式去做什么，也没有规定义务或者责任之类的东西，所以和“制裁”是没有关系的。[41]
这些规则与义务性质的规则，有着天壤之别。
再如，像禁止盗窃的义务规则，如果某人非要谋取他人财产，当然要面对强制制裁的严厉发难。而对于根据授予权利的规则有权要求盗窃者交还财物的当事人，就不存在强制的问题。他可以要求也可以不要求交还，无论如何这都是他自愿选择的问题。有选举权的人，对被选举人不满意从而放弃投上一票；有生育权利的人，喜欢清静从而放弃生育孩子；债权人发现欠债人已经是一贫如洗从而放弃追索；这些放弃，都有自愿的性质。对这些对权利如此“大方”的权利主体而言，不运用这些权利，肯定不存在强制制裁的问题。这样，如何解释授予权利的规则与强制制裁的关系？如何解释授予权利的规则，也是一种义务性质的“命令”？
011 法律强制说
法律强制说是指这样一个观念：作为一种独特的社会现象，法律与道德、宗教、习俗和礼仪等存在着重要区别，其区别之处就在于法律具有外在的强制力。如果一名身强力壮会游泳的男子遇到落水儿童而见死不救，人们会说，这人的确是缺乏道德的；而如果这名男子恶意地将小童推落水中致其死亡，人们则会说，这名男子犯法了。当作这些议论的时候，人们已经用语词将法律和道德区别开来，同时，也在暗示，法律具有自己的特征或说“身份标志”。相对于宗教、习俗和礼仪而言，也莫不如此。
不过，法律强制的观念倒不是从边沁和奥斯丁开始的，早在中世纪神学家阿奎那的说教中，便可以看到这一观念十分标准的叙述：法律具有的一个基本特点就是强制的力量。[42]18世纪德国哲学家康德不仅在哲学思想上声名显赫，而且在法律思想上也是十分吸引人的，因为他提出了至今人们还在信奉的经典“强制说”：法律不同于道德的地方即在于外在行为的强制。[43]也许，在阿奎那和康德之前已经有人提出过这个观念，这就不必从严考证了。
当然，到了边沁和奥斯丁那里，“强制”观念的说明也具有了颇为标准的法学意蕴。奥斯丁说：只有强制某个人或者某些人必须做什么或者不得做什么的普遍命令，才具有法律的性质。[44]随着边沁和奥斯丁的法律命令说的影响日渐扩大，在后来的西方法律思想中，人们趋之若鹜地将“强制力”看成分析法律本质特征的必要桥梁。
美国人类学家霍贝尔（E.Adamson Hoebel）就曾说过：
在任何社会里，不论是原始社会还是文明社会，法律存在的真正的基本的必要条件是，社会授权的当权者合法地使用物质强制。法律有牙齿，必要时会咬人，虽则并不时时使用。就像耶林（R.Jhering）所强调的：“没有任何强力的法律徒有虚名。”[45]
德国学者纽曼（Franz Neumann）也同样地认为：法律正是以其强制性而不同于习惯和道德。[46]
可以看出，在法律强制说里包含了一个意思：所有法律都是义务规定，而且所有义务规定都是被迫的、消极的，恰恰由于畏惧法律的制裁人们才对法律毕恭毕敬。用经济学的术语来说，强制制裁的力度越大，法律的要价也就越高，要价越高，也就没有人敢再与法律讨价还价（以身试法）了。
但是，前一小节对那些权力和权利所作的分析说明，那些规定权力或者权利的法律相对而言与义务性质的规则是不同的，将它们看作依赖“制裁”的震慑或者强制性的逼迫，显然会出现论证上的困难。不仅如此，在这里人们还会看到，一方面，威吓并不能必然导致义务的产生；另一方面，正如权力和权利性规则具有自愿的内容一样，有些法律义务也有自愿的问题。换句话说，即使在“义务规则”这个法律强制说感觉最为安全、最为放心的领域内，依然可以看到难以解决的问题。因为，威吓不等于义务可以产生，而有些义务不可能是被迫的。
有的学者机警地指出过，法律强制说所裹挟的义务概念的一个十分致命的弱点在于混淆了两种行为模式：有义务做什么和被迫做什么。假定一名持枪歹徒抢劫银行，威胁银行职员把钱交出来，职员出于别无选择的缘故把钱交了出来，人们自然会认为职员是“被迫”这么做的，而不会认为这是他的义务。这表明，威吓只是使银行职员处于了被强迫而不是有义务的地位，威吓并不必然导致义务的产生。[47]
012 困扰法律强制说的一个对比：主权者和强暴者
前一小节讲过的持枪抢劫银行的例子，说明被威胁的银行职员，并不因为暴徒可以实施暴力从而具有义务。在这个例子中，人们思考观察的视野集中在被威胁的银行职员身上，因而得出“被迫做什么”和“有义务做什么”完全是两个问题的结论。现在，试将视野集中在持枪歹徒这个威胁者身上，观察法律强制说在另一方面的问题是什么。
法律强制说的要素有三个。命令就是发布者自己意愿的表示，这是第一。第二，宣布一个义务就是宣布一个被制裁的可能性，仿佛说“你可以不做，可是代价却可能是非常不妙的”，所以他人不得不顺从地去做什么。第三，制裁本身就是给出一个不利的后果。
在抢劫银行的歹徒身上，好像可以发现这三个要素都是存在的。第一，歹徒拿枪逼着银行职员交出银行的大批钱财，是一个自己意思的表示，当然也可以说是一个“命令”。第二，他告诉银行职员如果不照着要求去做将会出现不利的后果，自然是一个威胁，又是一个类似“义务”的宣告。第三，假如银行职员拒绝交出，歹徒开枪杀人，这便是给出了一个不利的后果——制裁。
经过这种观察，可以发现法律强制说面临的另一方面的问题是：为什么只有主权者的意愿表示可以成为法律，持枪歹徒的意思表示不能成为？换一种方式问，主权者的意志表达因为有了制裁作为后盾，所以具有了法律的效力；持枪歹徒这类强暴者的“要求”，同样具有意志表现和威吓表现，也以恶果制裁作为后盾，他也掌握了物质化的威吓力量，按理说，他的要求也应该具有法律的效力，在这些方面，两者似乎是没有区别的，可是，为什么不能说后者的意愿表达也具有法律的效力？这个问题肯定是让人感到棘手的。所以，有的西方学者倒以为：如果认为主权者的命令具有法律的效力，就没有理由认为持枪歹徒的“命令”不具有法律的效力。[48]
这般讲来，法律强制说更为致命的弱点在于无法回答为什么主权者的命令可以成为法律，而持枪歹徒的要求不能成为法律。如果将意志表现、威吓表现和实际制裁看作法律资格必要而又充分的条件，就应该认为持枪歹徒这个强暴者的“要求”符合了这些条件，因而也可以叫作法律。
法律强制说赞同者的第一个辩解是：被我们叫作主权者所发出的“要求”，是以一般的普遍的形式来表达的，它面对的是一类人，一类行为，而且在时间上也是不特定的。要求“做买卖者都要诚实信用”“商品在质量上不得以次充好”“离婚父母仍有抚养自己孩子的义务”，是要求所有做买卖的人、所有的商品制造商销售商、所有的父母在所有的时候，都应当这样做。而在那个恶劣的持枪歹徒的例子里，暴徒只是针对一个被威胁的银行职员“发号施令”，而没有对所有的银行职员发出威胁。
但是，针对这个辩解我们可以这样地批评指出，强暴者的“要求”并不是不能以一般的普遍的形式出现。强暴者要求某一类人在一段时期内必须干什么，并且以威吓作为后盾，这完全是可能的。例如，黑社会分子要求一个地区的老百姓定期交出一些财物——“保护费”，这在许多国家里可是随处可见的；而且，在条件时机成熟的情况下，强暴者遇到一个人抢劫一个，其行为通常也会具有普遍性和连续性。所以，第一个辩解是难以成功的。
赞同者的第二个辩解是：主权者是被大多数人习惯服从的主体（边沁和奥斯丁语），而强暴者并不为大多数人所习惯服从。霍贝尔说：
由歹徒实施的强制绝不是法律。甚至由父母所实施的物质强制也不是法律。法律强制的基本特征是物质力量适用上的一般社会承认……[49]
但是，针对第二个辩解我们可以认为，倘若社会大多数人是习惯服从主权者的，他们一般认可主权者的种种想法，那么，对主权者的意志要求也就不存在“被迫”的问题。换种说法，主权者意志表达之后再有什么“制裁”之类的东西，对大多数人来讲实在是太多余了。可见，用“大多数人习惯服从”和“社会一般承认”的概念来区别主权者和强暴者，依然是难以自圆其说。
赞同者的第三个辩解是：主权者的命令具有程序上的特征。因为，其发布要遵循一定的程序，其制裁也要以程序作为依据。而强暴者的要求和施暴就没有这样的特点。强暴者为了获得银行的钱财，无须一套什么程序之类的东西；对银行职员施加暴力，更无须什么程序的设定。
但是，针对第三个辩解我们同样可以指出，有时那些集团式或者帮会式的强暴者在宣布某些要求或者实施某些暴力的时候，的确会依照“黑色帮规”之类的程序。在其内部，也有这类帮规约束集团成员的各类行为。尽管强暴者的程序并不像主权者的程序随处可见，没有程序的强暴者和主权者在此意义上不能同日而语；但是，具有程序的强暴者和主权者之间在一定意义上，仍然不存在实质性的区别。因此，程序性的存在，似乎不能区别主权者的命令和某些强暴者的“要求”的基本不同。此外，更为紧要的是，倘若认为主权者发布命令遵循了一定的程序，那么就会陷入一个新的理论泥潭：这种程序是哪儿来的？为什么主权者要遵循这样的程序？如果提到这种程序也是主权者颁布的法律，那么，这便会遇到前面分析过的，主权者用命令威吓自己的荒谬结论，会得出，主权者因为惧怕自己的制裁而遵守程序的奇怪结论。如果认为这种程序来自主权者之外的什么主体或者实体，因而可使主权者循规蹈矩，那么，这等于认为主权者的命令的法律效力不在于这种命令本身，主权者命令之外还有更为重要的法律效力的渊源，等于认为，某些根本性的法律不是主权者的命令。
这三个辩解都是不易成功的。因此，人们不免会想到，阿奎那为什么还另有一番自相矛盾的话：无论是谁，“只要他依仗暴力据有权力，就并不真正成为领袖或主人。所以，在必要的时候，一个人是可以不承认这种权威的；除非是它后来经过公众的同意或较高权威的干预变成合法的权威”[50]。
013 法律整体上的强制性
也许是因为十分迷恋所有法律问题最终都可以归结到刑事制裁问题这样一种看法，有些法律强制说的推崇者以为：即使没有理由说，每一条法律规则都必须具有强制的特点，人们也有理由认为，法律在整体上是无法离开强制的。[51]这意思是说，法律总是不能没有义务上的规定，而义务上的规定有时就是不能没有强制制裁性的“后缀”。我们的确难以想象，一个法律制度居然可以没有强制义务的规定。
这样一种叙说方式，比较类似前面讲过的色拉叙马霍斯等人的“强者利益”整体说。在那里，色拉叙马霍斯的追随者，利用了“主要”和“次要”的区别，来强调法律在整体上是“强者利益”的体现。在这里，强制理论的支持者利用“必要组成部分”和“可有可无部分”的区别，来为强制整体论寻找一个让人接受的理由。
既然有人这么喜欢“必要的组成部分”这样一个办法，我们就看看它是否可以成立。
在法律中，可以发现许多种类的规定。像从本书开始直到现在总是提到的权利、权力和义务，可以说是最明显的规定目标。翻开任何一部可以称为“法典”“法律”“条例”“规则”“规章”“法案”之类的文本，都能够发现这三者的规定。应该承认，一些一般性的义务，比如不得破坏他人财产、不得任意打骂雇员、不得滥施暴刑、不得虐待妇女幼儿，以及随之而来的制裁惩罚，自然是这些法律文本必要的内容，而且是整个法律制度中不可缺少的内容。可是，在那些文本中，也都可以发现赋予官员权力、赋予公民权利的内容，它们同样是必要的、不可缺少的。迄今为止，人们尚未能够看到一个法律制度甚至一部单独的法律，里面没有权力及权利的规定。尤其是那些权力，如果没有它们的内容规定，一般性的义务规定以及制裁惩罚如何实施，如何具有实际的功效，恐怕是实在难以想象的，像说明什么是盗窃，以及怎样定罪处罚，就要由被赋予审判权力的法院来决定。
既然可以说，因为任何一个法律制度不能没有义务性的规定以及制裁惩罚的规定，所以，法律制度整体上根本不能离开强制力，从而必须认为强制是法律区别于其他社会现象的基本特征，那么，当然可以说，法律制度不能没有官员权力性的规定和一般公民权利性的规定，所以，法律制度整体上根本不能离开他们的自觉自愿，从而也有理由认为，自觉自愿才是法律的基本特征。更何况，义务及制裁的规定是由正式的官方来决定的，有什么理由只能说强制而不能说自觉自愿，才是法律的基本特征？[52]
如此看来，即使强调“必要组成部分”这一条，也不能得出强制才是法律的基本特征而自觉自愿不是的结论。
014 国家的“包装”
从法律意志说到法律强制说，一个特别明显的特点就是将政治上的优势者抬到了法律思想的中心。可是，这种处理方法又牵出了一个特别明显的困难：不能说清楚主权者的命令和强暴者的“命令”究竟存在什么区别。所以有些学者想到了一个“包装”手段，即用“国家”来包装一下主权者，他们以为，如果主权者有了“国家”这件新衣裳，也就可以解决区别主权者和强暴者的困难。
霍布斯讲，作为一种定义，法律对每一个一般人来说就是国家用语言、文字或其他意思表示来作出的命令，“立法者就是制定法律的人，然而又唯有国家才能规定并命令遵守我们称为法律的法规；因之，国家便是立法者”。[53]他还说道，所有的成文法与不成文法，其权威与效力都是来自国家的意志。[54]换句话说，有了国家的制定或者认可，便可以不断地生产社会所需要的法律了。当然，霍布斯没有忘记国家的代表仍然只能是主权者。[55]
这类国家“包装”的方法运用时至现代，都为某些西方学者所青睐。法国哲学家马里旦（Jacgues Maritain）说：
国家只是政治体中特别与维持法律、促进共同福利和公共秩序以及管理公共事务有关的那一部分……国家不过是一个有资格使用权力和强制力，并由公共秩序和福利方面的专家或专门人才所组成的机构……[56]
这种看法隐含了一个重要看法：国家先于法律存在。
那么，国家到底是什么？热衷于“政治学”透视的法律理论的回答可谓千差万别，不过有一点总是一致的：将它看作一个在特定区域里，一些把持着统治权力的人对另外一些没有这类权力的人的统治。国家当然是一个实体，在这个实体中，可以看到的就是统治与被统治的关系。此外，在国家里，还有警察、法院、军队、立法机关、监狱……有了这些人物和机构，就可说有了国家。
可是，这样设想国家有一个很大的困难，这就是，如果以它为确定国家与法律的关系的标准，将会时常遇到像“先有鸡还是先有蛋”这类讨厌的问题。
有了统治与被统治的关系，有了警察、法院、军队、立法机关、监狱等机构，虽然可以说是等于有了国家，但是，除了统治/被统治关系和军队这两者之外，为什么人们会将社会中的一类人、一群人或者事物叫作警察、法院、立法机关或监狱？有的时候，在社会某些角落里，也会有一些人——比如地方恶霸——自称警察、法官、立法者，也会设立一些类似监狱的地方。为什么人们不会把“警察”“法官”“立法者”“监狱”这些词汇用在其身上？显然，只有当存在一个可以参考的法律规则的时候，人们才会对其使用这些词汇。没有法律规则，恐怕只能用“私设公堂”“乱立帮规”“非法审判”“非法拘禁”等词汇来描述这些人和事物了。如果是这样，岂非先有了法律规则，才能确定警察、法院、立法者、监狱这些国家要素，进而确定国家的存在？如此又如何能说，国家先于法律而存在，法律是国家制定的并且体现了国家的意志？[57]马里旦总是思考国家是一个制度，一个机构，可是这种制度和机构离开法律说得清楚吗？说不清又如何用它们来给法律穿件新衣裳？国家和法律到底谁是首先出现的？
有人也许会说：“警察”“法院”“立法机关”和“监狱”这些人物或者机构太多余了，完全可以把它们扔掉，只用统治/被统治关系、军队来确定国家，而这种关系和军队总不会离开了法律规则就不能说清吧？
这的确是一个思维简明清晰的想法。但是，仅有统治/被统治关系和军队，我们又会遇到“强暴者”难题。前面已经说过，强暴者也有强制的暴力手段，如果认为法律是强制的命令，就很难澄清主权者的命令和强暴者的命令究竟存在什么区别。在这里，可以同样认为，有些有组织的强暴者也控制着一定的区域，与被强暴者也有着统治关系，也有军事武装，如果统治/被统治关系和军队是国家的要素，就应该承认有些强暴者也组成了国家。如此，又说不清国家和匪徒之间的区别了。实际上，当人们使用“国家”这个词时，总是没有或者不愿意将其指向强暴者那样的统治和武装。
看来，“国家”这件新衣裳尚不能使法律焕然一新。
015 普遍性的白纸黑字规则·特殊情况
在引言中，我们提到过一个“常识的法律思想观念”。这个观念特别强调两个概念：一是白纸黑字；二是规则的普遍性。白纸黑字是说，法律要有一个公开性明确性，让人看得见摸得着。“法律作为一种行为指南，如果不为人知而且无法为人所知，就只能成为空话。”[58]规则的普遍性是说，法律对所有人都是一样的，不存在“特殊情况特殊处理”。18世纪颇为浪漫的法国启蒙思想家卢梭说：
我说法律的对象永远是普遍性的，我的意思是指法律只考虑臣民的共同体以及抽象行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为。[59]
在此，我们先看一个例子。众所周知，公元前三千多年，一些称作奴隶制的城市国家在一个叫作美索不达米亚平原的地方此起彼伏，它们有苏美尔、拉格什、乌尔、阿卡德、巴比伦、亚述、赫梯，等等。虽然彼此不同，它们可是又大致地使用了苏美尔人的楔形文字。法律史学家都说，那个时代的人就是用楔形文字来镌刻自己的法律，好让人们看得清楚明白。《简明不列颠百科全书》宣布，尤其是巴比伦王国的《汉穆拉比法典》，更是刻在一根暗灰色的正长岩（syenite）石柱上，以示地久天长，永不模糊。无独有偶，学过法律的人也都知道，古罗马人为了有案可稽，同样在罗马广场上立了10大块像铜板或者木板一类的“表”，在上面刻上举世闻名的“表法”，后来又找来两块“表”刻上了新的法律内容，终于让后人永远忘不了古罗马有个《十二表法》。罗马人也想让世人看得清楚明白。
这种传统默默地被保留了。后来的许多法律，不是被刻在石头上、木头上、铁板上，就是写在白纸上。它们的目的都是一个“白纸黑字”的效果。法律由此被许多西方学者说成“具有明确性”。奥斯丁说，法律十分重要的一个特点便在于用文字或其他标记显示出来。[60]霍布斯讲：
除开自然法外，所有其他法律都有一个必不可缺的要点，那便是以大家知道是来自主权当局者的语言、文字或其行为向有义务服从的每一个人公布。[61]
而法律要以文字来公布，目的就在于让所有人都知道，从而使法律有普遍性。所有人看到法律，便知道应该做什么或者不应该做什么，这样，人们的行为就可以整齐划一了。与色拉叙马霍斯几乎同年代的亚里士多德早就提醒人们注意：人的行为繁复多样，但是那些法律的规定中的每一条却是单一的，从而也必须是普遍性的、一般性的。[62]稍后的古罗马政治家西塞罗宣称：法律是合法和不合法的尺度，允许做什么或者禁止做什么的一般规则。[63]到了中世纪，阿奎那也郑重其事地断言：“法是人们赖以导致某些行动或不做其他一些行动的行动准则或尺度。”[64]
通常来讲，如此理解法律没有什么不对。当法律制定出来以后，不少还是像最初设想的那样效果十分不错。不过，白纸黑字的普遍性规则，有的时候好像不那么管用。如果真是不太管用，这又将迫使人们必须反过来想想如此理解是否“放之四海而皆准”。
注意一个民法学者时常提到的传说例子。
据说，古罗马发生过一起令人头痛的案子。一个年轻人想买座房子，而一个老年人想卖掉一座房子。经人介绍，两人认识了，而且达成房屋买卖协议。协议签订后的第二天，一场大火把房子烧了，但是巧的是，火只烧毁了房屋的一部分。年轻人说，房子不要了，因为房子毁了一部分，而毁了一部分的房子根本不是他想要的房子。老年人说，这可不行，协议已经签订了，既然已经签订了，房屋自然就属于你了，是福是祸自己承担。
当时法官感到十分为难。这倒不是因为法律没有明确的规定，而是因为法律讲，在房屋买卖协议签订后，房屋发生意外的时候，如果房屋的幸存部分仍然属于合理的范围之内，则应当把它看作一间房屋，如果仍然可以视为一间房屋，则房屋买卖契约有效；反之则是无效的。由于法律条文中有一个需要进一步说明的“合理”的概念，法官只得提到古罗马皇帝查士丁尼（Flavius Justinianus）在《学说汇纂》的权威圣谕：遇到这种情况，要看剩下的房屋是否幸存一半以上，如果是一半或者一半以上，则算是“合理的”；反之则“不合理”。那个时候，《学说汇纂》就是法律的一部分，有人甚至说它是法律中的法律。[65]
稍微动一下头脑就可以发现，这条法律以及查士丁尼的“谕旨”似乎不大好用。假如房屋幸存的一半是整个房屋中最没用的，“合理”岂不成了“不合理”？买房子，主要是想着房屋最有价值的那部分而来的，这部分都没了谁还想要它？更巧的是，老年人要卖的那间房屋正是烧了最吸引人的一半。法官后来如何判决不得而知，据说年轻人败诉了。
对这个案子，我们容易想到两个处理办法。第一，严格照白纸黑字的规则以及查士丁尼的“圣谕”来办。因为，这是“法律”。一般人都会认为，既然法律是白纸黑字的普遍性规则，自然要以它为准。查士丁尼“圣谕”讲明了就是“一半”，那就以“一半”作为依据。老年人的房子还剩下一半，哪怕再“惨不忍睹”，年轻人也得接受。第二，虽然说查士丁尼的圣谕规定了“一半”，但是这也只是说明了“合理”的意思。换句话说，“合理”有许多意思可解，“一半”只是其中一个。而且查士丁尼也没说过，除了他的圣谕之外就不能再有第二个“合理”的解释。如果是这样，那么就没有理由排除另一个或者多个“合理”的说明。显然，现在老头的房子只剩下最没用的一部分，人们可以认为它不是“合理的”部分。另一方面，即使依照查士丁尼的圣谕来断案，也不能认为“一半”只意味着“空间”，而没有“功能”的意思，这是说，房子空间的一半与房子功能的一半是两个相互联系的概念，老头的房子现在是空间的一半，而没有功能上的一半——因为房子的大半用处早已化为灰烬——如此，只能说他的房子不够“一半”，从而判老年人接受不利的后果。
第一个办法叫作严格处理，第二个办法叫作灵活处理。赞同前者的肯定会有不少人，他们会以为，严格处理可能对年轻人有点不公平，可是法官只能这样判决，再有不公平的地方也是立法的问题，而不是司法的问题。可以要求立法加以改变，但这个时候只能“依法办事”。赞同后者的自然也大有人在。现在，主要看看后者。
亚里士多德讲：法律没谈到或者法律虽然有涉及但不周详的问题是无法避免的。[66]成文的法律不可能详细解说所有的情形，只能提出“一般”；这种“一般”又不能包括所有的情形，而只能包括大多数情形。[67]他说：
成文法对讼事不利，就利用普通法和平衡法。[68]
亚里士多德后面说的“普通法”“平衡法”是怎样的意思，不必深究，只当它指习惯、情理或者道德一类的东西即可。反正，他说了在特殊情况下当然可以特殊处理。
奥斯丁秉承了亚里士多德“灵活中庸”的理论风格，也在主张白纸黑字的普遍规则的原则下，为“特殊情况特殊处理”开了一道后门。他以为，当白纸黑字的规则不能确定地运用于具体案件的时候，法官就只能像立法者立法那样，为立法者代劳了。在他的头脑中，法官可以在各种“渊源”中获取法律资源所需的各种成分，从而确立一个处理具体问题的新规则。[69]
对于奥斯丁来说，那种灵活的处理方式在法律的整体运作中只是一些不足挂齿的特殊情形。法律中最为主要的是白纸黑字的普遍规则。但是，让奥斯丁始料不及的是，对“灵活处理”网开一面，便会使白纸黑字和普遍性的观念无法前后连贯，而且，会使这个观念面临另一对立法律观念的严厉挑战。
假如在前面的案子里，法官的确是灵活地解释了查士丁尼的“圣谕”并且判决老年人败诉，那么，这种判决是不是法律判决？可以想象，奥斯丁不会否认这是法律判决；不仅如此，一般常人也不会否认法院的判决就是法律判决。如果的确是法律判决，那么其中的法律又是什么？人们也许一时无法说清其中的法律是什么，可是有一点却是确凿无疑的，即其中的法律肯定不是白纸黑字的古罗马官方公布的规则和查士丁尼的“圣谕”。既然不是它们，判决中的法律怎会具有明确性和一般性？换句话说，在法院判决之前，谁能明确地知道法律是什么（明确性）？明确地知道自己以及他人应该做什么或者不应该做什么（普遍性）？
在这个问题上，卢梭似乎是明智的，在坚持法律明确性和普遍性的同时，绝不对“特殊情况特殊处理”退让一步。他说：“法律既然结合了意志的普遍性与对象的普遍性，所以一个人，不论他是谁，擅自发号施令就绝不能成为法律。”[70]或许他意识到，退让一步便意味着动摇“明确性”和“普遍性”之根本。但是，奥斯丁允许特殊处理也是事出有因。不论怎样，我们一定会发现，从古至今的法律实践都表明，法官从未彻底离开过灵活的断案方式。法官这般“不本分”，是一个无法改变、无法阻止的事实存在。实际上，在理论上也可以看出，法官之“不本分”，在很大程度上是因为普遍性的规则本身就需要法官的理解和解释。
至此，我们可以理解，奥斯丁为什么在坚守“白纸黑字的普遍规则”的同时，又暗中对法官的“自己处理”网开一面。可是因此，也必然存在了严峻的理论困难：假使的确不能阻碍法官在年轻人与老年人那类案子中作出“灵活”的判决，而法律思想总要尽可能地说明全部的法律现象，包括这个案子中的灵活方式，那么，“白纸黑字”和“普遍性规则”或许就不是首选的最佳概念，它们不是“放之四海而皆准”的。反之，在法官“自主灵活”的行为中，可以得出一个这样的结论：如果法律在其中的确是存在的，那么，它必定不是“白纸黑字的”，也不是“普遍一般性的”，倒是一种“观念的”和“具体个别的”。
小结
主张“白纸黑字的普遍规则”的观念，既是“政治学”透视一类的法律思想的一个直接结论（当然不是必然的），也是其中的一个组成部分。认为法律是强者的利益、强者的意志而且具有“国家”外衣的包装，总会将思路引向清楚明白的一般规则。在色拉叙马霍斯、霍布斯、边沁和奥斯丁的学说中，可看到“政治学”透视的这四个主要观念。在本书里，首先对其进行了解说和解构，因为，它们不仅历史悠久，影响广泛，最容易和人们的普通意识“心有灵犀一点通”，而且是理解其他与之彼此分歧的西方法律思想和开辟我们自己新思路的必要途径。
