笔者认为，法律规定的对规避或破坏技术措施的行为予以禁止，当然并非对技术措施本身的保护，其保护的对象仍然是采取了技术措施的作品，技术措施只是作品的保护手段。虽然目前规避或破坏技术措施的主体与真正实施侵犯著作权行为的主体，即访问、复制作品的行为人有时并不同一如目前就存在专门从事破坏他人作品技术措施的人，其目的并非访问相关作品，而是以破解技术措施为谋生手段，还有些计算机黑客实施规避或破坏技术措施的行为仅仅为了证明自己的破解能力。但通常规避或破坏技术措施的目的是为了实施侵犯著作权行为。从行为性质上说，这种为达到侵犯著作权的目的而实施的规避或破坏技术措施的行为，并非侵犯著作权的行为。
（二）有关规避或破坏技术措施的保护范围
1.应有的保护范围
根据前述有关规避或破坏技术措施的概念界定，其往往涉及的是为防止他人侵犯计算机软件等作品的著作权而对作品所采取的技术措施。我国司法实践中所出现的相关案例也涉及的是对作品所采取的保护措施。如在我国著作权法和计算机软件保护条例修订前发生的绍兴县某科技中心诉冰天雪地网站侵犯著作权纠纷案该案为北京市第二中级人民法院于2000年受理的一审案件，后该案双方当事人达成和解。中，该案被告在其网站上载了原告享有著作权的某软件的破解文件，并提供免费下载，从而使该软件的销售市场受到很大冲击。尽管当时我国著作权法和计算机软件保护条例等相关法律对于解密行为本事是否构成侵权并无明确规定。法官考虑到软件解密文件在互联网上传播对权利人软件可能带来的巨大影响，最终调解解决了本案的纠纷；美国法院1996年12月判决的Sega公司诉Sabella公司有关游戏软件及解密软件侵权纠纷案中，被告网站的电子公告板上包括原告的两个游戏软件，并在游戏下载区允许下载，还同时出售游戏卡解密软件。法院认为被告的行为构成间接侵犯著作权的行为。
此外，目前伴随网络游戏的发展，出现了通过改变网络游戏软件的部分程序而实现其他正常用户无法得到、或必须通过长期运行程序才能得到的游戏效果的“外挂”程序（hack tools或cheating program）。外挂程序，由于能够减少游戏玩家所消耗的时间，提高网络游戏虚拟人物的水平，而成为广受游戏玩家欢迎的程序，并通过互联网进行大量销售或提供免费下载，显然影响了网络游戏软件的正常发展。外挂程序要实现上述功能，就要对相应网络游戏软件的服务器端程序或客户端程序进行修改，或修改从客户端向服务器的数据传送。但通常网络游戏软件的著作权人对其软件作品的源程序会采取加密等技术保护措施，要开发外挂程序往往首先规避或破坏了权利人为网络游戏软件所采取的技术措施。因此，外挂程序不仅侵犯了网络游戏软件著作权中的修改权，而且可能包含规避或破坏技术措施的行为。
针对目前较为严重的网络游戏“外挂”程序的开发和传播问题，新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局和全国“扫黄”“打非”工作小组曾于2003年12月联合下发了《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》，明令禁止未经著作权人许可，开发和传播其网络游戏的“外挂”程序的行为。该通知规定，“私服”、“外挂”是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡，运营或挂接运营合法出版他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益的行为。此后，国家版权局又于2004年4月6日针对海南省版权局提出的涉及网吧下载提供“外挂”的法律责任问题进行了答复，作出《关于网吧下载提供“外挂”是否承担法律责任的意见》。该意见认为，对于网吧下载外挂程序并向顾客提供，或者明知下载外挂程序系顾客利用网吧服务器分配的空间所为，却不制止并继续向他人提供的，属于著作权法所规定的规避技术措施，故意删除改变权利管理电子信息的侵权行为。网吧有足够的证据证明显示器提供的外挂程序非其下载，且确不知情的，应当删除下载的“外挂”程序。拒不删除的，可以故意侵权论处。该意见对与下载外挂程序有关的网吧的法律责任作出了明确规定。
上述两个通知和答复内容虽然十分简单，未明确界定外挂程序的内涵和与之相关的法律责任等具体问题，但至少已经从行政执法的角度对侵犯网络游戏软件权利人相关权利的开发传播外挂程序的行为予以制止。虽然目前许多网络游戏运营商通过冻结使用外挂程序的用户帐户的形式，如《奇迹MU》的运营商曾于2004年3月封杀了5500多个帐户，以维护网络游戏的运行环境和正常的游戏秩序，但该行为由于《用户许可使用协议》中并无禁止使用外挂程序的规定而受到用户的质疑。显然，网络游戏软件运营商的上述行为并非解决问题的办法。上述通知和答复中虽规定外挂程序属于规避或破坏技术措施、删除或改变权利管理电子信息的行为，但对该行为的具体认定条件等尚缺乏明确的规定，因此尚有待对此进一步明确。对外挂程序所引发的法律问题，曾有学者从著作权法、反不正当竞争法等角度对使用外挂程序的用户、外挂程序的制作者与经营者的法律责任进行了分析，并提出规制外挂程序的行为，仅有著作权法还远远不够，如果通过工商行政管理部门介入外挂程序这种不正当竞争行为，则对于保护网络游戏运营商具有更重要的意义。虽然与外挂程序相关的纠纷尚未进入司法诉讼，但外挂程序所引发的有关规避或破坏相关网络游戏软件作品的技术措施等问题也值得引起我们的思考和深入研究。
2.保护范围的不当拓展趋向
但近年来，相关国际条约和各国国内法对规避后破坏技术措施的行为作出明确规定后，开始出现一些与通常所理解的技术措施的概念和目的不同的所谓技术措施请求予以保护的例子。如目前许多生产商在产品中使用计算机程序来控制产品的运行，而该程序往往需要通过遥控器之类的配件来操作。为了保证用户购买原产配件，而不从竞争对手处购买低价配件，有的生产商在其产品上加入“技术措施”，使只有原产配件才可通过设定的程序来控制产品的运行。对此，出现其他配件生产商分析其“技术措施”后，生产出与其产品相兼容的配件的情况。如在美国Chamberlain公司于2002年12月起诉Skylink技术公司案中，被告生产的万能遥控发射器能够开启原告安全车库的开启系统，为此原告指控被告绕开了原告产品程序系统中具有安全功能的“滚码”，违反了《数字千年版权法》的规定。美国联邦上诉巡回法院于2004年9月1日裁决维持了地方法院的判决，认为从《数字千年版权法》的立法目的看，该法中有关反规避技术措施的规定只适用于与受保护的权利合理相关的规避行为。只有当规避技术措施的行为可能导致其他侵犯著作权的行为时，规避者以及提供规避工具者才应承担责任。如果规避行为不会影响著作权人的合法权利，则无论规避者还是提供规避工具者都不需要承担责任。如果原告的指控成立，实质上生产商可以采用非常简单的加密措施达到限制用户使用其他配件、非法垄断市场的目的。因此，法院以原告未举证证明被告的产品与未经授权使用原告享有著作权的计算机软件有关为由，驳回了原告的请求。
此外，美国第六巡回上诉法院于2004年10月也驳回了Lexmark（利盟）公司对Static公司规避软件技术措施的侵权指控。该案中，原告指控被告生产的兼容硒鼓规避了其对打印引擎程序所设置的技术措施，因为原告在硒鼓芯片中使用了“验证技术”，如使用其他厂商配件或是向旧硒鼓中填充墨粉，会导致打印引擎程序拒绝工作，无法打印，而被告的行为规避了其设定的该技术措施。法院认为，如果原告的指控成立，无疑产品制造商会取得对配件市场的垄断权；而且原告主张的技术措施并没有达到有效控制他人对其中的“打印引擎程序”进行访问的目的，即使其采用其他技术措施达到该目的，被告的行为也是合法的。因为立法者规定禁止规避技术措施是为了解决对电影、音乐和计算机软件等数字化作品的盗版问题，而被告的行为并非要访问原告的“打印引擎程序”，并非立法者要禁止的行为。
从上述两个判例看，美国法院还是将技术措施的保护范围限定在与限制作品访问或使用相关的层面上，其目的是为了避免和减少计算机软件侵权行为的发生。如果相关厂商通过设立简单的所谓技术措施来最终达到垄断相关配件市场的目的，显然与相关国际条约及各国国内立法的初衷不符，超出了法律所规制的范围。虽然我国目前还未出现类似纠纷，但上述两个案例提示我们权利人滥用技术措施、扩张其权利的可能性是存在的。因此，在我国著作权法和计算机软件保护条例对此规定过于简单的情况下，就更有必要对此进一步细化，以防止权利人通过滥用技术措施而损害社会公众的利益。
（三）删除或改变权利管理信息的行为
世界知识产权组织的两个条约对于禁止删除或改变权利管理信息行为作了较为具体且表述相近的规定，其中《世界知识产权组织版权条约》规定，缔约各方应提供充分有效的救济以制止包括未经许可去除或改变任何权利管理的电子信息；未经许可发行、为发行目的进口、广播、或向公众传播明知已被未经许可去除或改变权利管理电子信息的作品或作品的复制件的行为。此后美国和日本等国家在修订本国法律时，都对该类侵权行为作了与两条约基本一致的规定，而且还专门规定了相应的民事责任和刑事责任。
我国修订后的《著作权法》和《计算机软件保护条例》都对该行为作了规定，其中《著作权法》第四十七条第（七）项规定，“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的”属于侵犯著作权的行为。我国《计算机软件保护条例》第二十四条第（四）项规定，“故意删除或者改变软件权利管理电子信息的”属于侵犯著作权的行为。显然，根据上述规定，在我国所禁止的仅限于故意删除或改变权利管理电子信息的行为，而并不包括《世界知识产权组织版权条约》中规定的未经许可发行、为发行目的进口、广播、或向公众传播明知已被未经许可删除或改变权利管理电子信息的作品或作品的复制件的行为。然而，随着网络技术和经济的不断发展，通过网络进行计算机软件授权许可的情况越来越多见。用户根据软件权利管理信息中所包含的作品信息、作品权利人的信息、作品许可使用条件和期限等信息，选择是否进行网上软件许可贸易。而计算机软件点击合同的订立就是首先通过对软件权利管理电子信息中的许可使用条件进行点击，并对随后出现的合同条款点击认可而成的。因此，未经许可删除或改变作品的权利管理电子信息显然会造成网上交易的混乱，但将未经许可已经删除或改变权利管理电子信息的作品进行再度传播也同样会影响网上软件许可贸易的正常进行，因此我国的相关法律和法规应将该行为也纳入禁止之列。虽然目前我国尚未发生该类纠纷，但随着网络技术的发展，未经许可去除或改变作品权利管理电子信息的行为可能会成为阻碍网上知识产权贸易的行为，因此对该问题的研究也应引起我们的关注。
四、结语
伴随网络技术的发展，计算机软件的法律保护呈现出许多新的课题。本文仅仅对于P2P相关问题及对于软件相关技术措施和权利管理信息问题作了初步研讨，但相关研究还有待进一步深入。因为由于P2P技术或是与技术措施和权利管理信息等问题而引发的相关诉讼随时可能发生，而作为司法审判机关自然有必要做好应对的准备。
