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第46章 网络犯罪的司法管辖权问题(2)

由于普遍管辖原则涉及的犯罪行为与结果一般发生在一国领域之外,其在本质上行使的是域外刑事管辖权。虽然这一原则的是否采用一定程度上取决于受理案件国家法院的自由裁量,但是其所具有的诉讼经济的特点以及该原则对他国主权和司法管辖权的尊重所带来的国家间关系缓和的优势,值得在解决国际刑事管辖冲突时充分借鉴。

三、中国网络犯罪管辖权的确立2000年11月在海南省海口市召开的“新千年中国刑法问题研讨会”上,无国界犯罪的管辖问题引起了学者们的关注。我国《刑法》第6~11条规定了以属地管辖为基础、属人管辖为原则,保护原则和普遍原则为补充的刑事管辖原则。根据我国刑法理论及刑法典规定,犯罪行为或者犯罪结果有一项发生在我国领域内的,即认为是在中国领域内的犯罪。但对于网络犯罪行为并未发生在中国领域内,而行为在空间上穿越了中国领域的,我国是否有管辖权,法学界存在着诸多争议。就网络犯罪而言,对于非涉外网络犯罪,仍采用犯罪地和被告居住地法院管辖原则;而对于涉外网络犯罪,则应采用属人主义和保护主义原则来行使管辖权。

(一)非本国人实施的、犯罪行为地或结果地不在本国领域内的犯罪的刑事管辖权问题的解决非本国人实施的、犯罪行为地或结果地不在本国领域内的犯罪,只要他的犯罪行为对于本国国家或者公民已经形成实际侵害或者影响,即已经与本国国家或者公民发生了直接联系,我国对其就有刑事管辖权。这是对属人管辖原则的一种拓展,是我国刑法学界迄今为止对网络犯罪的刑事管辖问题提出的最具代表性的理论。

然而在现实案例中存在的许多情况并非泾渭分明,这就需要法官运用自由裁量权,审查和评估案情的各方面事实以确定是否存在“侵害或影响关联性”作为判断管辖权的依据。行为人本身或者其犯罪行为并未在某一国家的领域内实施,而只是在互联网络上以信号或者数据传输方式跨越了某国国境。因网络是全球化的,一个信号会在一瞬间越过多个国家甚至是几十个国家,只要行为人在“信号过境”的过程中,其犯罪行为给被穿越国家或者公民已经形成实际侵害或者影响,被穿越国就应该享有刑事管辖权。

(二)犯罪地在本国领域内的刑事管辖权的确立2001年6月26日,我国最高人民法院审判委员会通过的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》,就是将服务器即网址位置所在地作为确定侵权行为地的依据。网址是行为人在网络空间的虚拟地址,而非在法院管辖区域的地理地址,行为人在网络中的活动范围处于经常性的变动之中,要确定犯罪地的确很难。但是,行为人的网址是一个比较稳定的因素,它可以确定在一定时间空间内使用该计算机的行为人,且网址可以成为管辖权的基础,因此网址所对应的网络服务器所在地也可作为确定犯罪行为地的依据。

四、网络犯罪司法管辖权冲突解决途径的探讨由于国际法上允许各国依不同的司法管辖原则对网络犯罪行使管辖权,且网络犯罪具有无国界性、犯罪结果与行为相分离性,因此,各国在网络犯罪司法管辖权问题上的冲突是不可避免的。那么,在网络犯罪十分突出的情况下,有效地解决网络犯罪刑事司法管辖权的冲突,已是摆在各国政府面前的实际问题。我们认为,解决此问题可考虑以下途径:

(一)制定国际刑法规范并积极加入国际公约世界各国要确认网络上的何种行为是违法犯罪行为且达成共识,制定相应的法律将之规定为犯罪并处以刑罚。认可或加入这些公约的国家必须将网络犯罪行为写入他们的相关法律中,对此类国际犯罪行为进行严厉打击,至脱离公约方能废除这些条文。各国依公约的规定对网络犯罪行使管辖权和承担惩治犯罪的义务,这就有利于减少各国之间的冲突。我国现行刑法也包含了一些国际刑法规范并加入了相关的国际公约,这样,我国不但承担惩治国际犯罪和跨国犯罪的义务,我国还将有关国际刑法规范充实到国内刑法中,这样有利于更好地履行我国政府承诺的国际义务。

(二)加强国际司法协助针对网络发展的特点及对跨国性网络犯罪,一些国际组织对Internet的规范化管理已经推出了合作举措。例如,1997年3月,亚太经济合作和发展组织的29个成员国在巴黎开会,批准了允许执法机构监控国际互联网的计划。1997年11月26日,欧盟委员会在布鲁塞尔通过一项旨在维护互联网使用安全的行动计划,该计划已经于1998年开始实施。但是,这些举措尚未深入网络犯罪的追查和惩治,对跨国性网络犯罪更是无能为力。如果出现法律冲突,或者一方拒绝打击犯罪的合作,一些网络犯罪就可逃脱制裁。

1997年克罗地亚的三名中学生在因特网上利用计算机破译美国国防部五角大楼计算机系统密码口令,侵入美国军事计算机系统,将美国战略导弹的部署等高度绝密文件浏览之后从容退出。事后,美国向克罗地亚提出将三名学生引渡到美国受审的要求,遭到克罗地亚的拒绝,因为该国刑法不承认计算机入侵是犯罪行为。目前,国际合作处理计算机犯罪主要涉及以下方面:

1.引渡引渡是指一国应他国的请求,将当时在其境内而被该外国指控犯有某种罪行或已被判刑的人移交给该外国以便起诉或执行刑罚的活动,是国家间在制裁危害各国共同利益的国际犯罪中普通接受的一种刑事合作的形式。

在网络犯罪中,引渡问题极为突出。在司法管辖的实践中,引渡网络犯罪会遇到被请求国不合作的情况。例如,处罚尺度达标准的不同,被请求国基于被要求的行为在被请求国领域内并不构成犯罪为由拒绝提供合作;相关国家之间也常常会在与数据相关的搜查和逮捕的条件上采取不合作态度;被请求国因国家利益的问题拒绝提供合作。许多网络犯罪的调查可能与国家秘密有关的数据,包括经济、军事、国防、医药等信息相关,对此,被请求国拒绝合作是极其可能的。因此,世界各国都应该本着合作与团结的精神,应采取一个切实可行的办法制定相应引渡的条约,解决好网络犯罪的引渡问题。

2.调查取证由于网络犯罪时间上的快速性、空间上的无国界性及证据的易逝性,立案追诉国要想查清案件事实,收集到处于不同国家的证据,扣押或提取与犯罪有关的物证、书证都需要向有关国家发出委托,请求该国给予司法协助。网络行为具有“数字化”的特点,我们看到和听到数字信号的终端显现,犯罪所存留的证据都是电磁纪录,它很容易被修改,而且修改后不留痕迹。因此,各国间惩处网络犯罪的司法协作的主要形式之一便是立案追诉国要求相关国家提供从数据库或数据载体上提取的存储和传输的犯罪证据。根据美国国家计算机犯罪资料中心的调查,发现犯罪但不能交付审判的案件很多,其原因大多是因为证据不足。因此,全世界各国应通力合作,使网络犯罪得到应有的惩处。

3.刑事诉讼移转及对外国刑事判决的承认与执行所谓刑事诉讼移转,是指一国将本应由其管辖的刑事案件委托他国进行刑事管辖的程序。无国界的网络犯罪会引起刑事司法管辖权的冲突,最终导致多重起诉或国家间的磨擦,刑事诉讼移转为这一问题的解决提供了一个折衷的办法。适用诉讼移转的情况主要有:甲国公民在乙国犯罪后逃回本国,乙国要求甲国引渡此人而遭拒绝的;甲国公民在本国犯罪后逃到乙国,因其罪行较轻而愿意委托乙国给予起诉和审判的;甲国公民在乙国损害甲国利益而构成犯罪,因其主要证据和证人多在乙国,甲国出于诉讼上的便利而委托乙国管辖;甲国公民在乙国损害第三国,第三国要求引渡,但依乙国法律禁止引渡,第三国委托乙国管辖该案件的等等。根据一些国际刑法规范,对外国刑事判决的承认范围是指有关剥夺自由、罚金或没收财产、取消资格的刑罚。承认外国法院刑事判决是执行外国刑事判决的前提。从国际法公认的原则看,承认外国刑事判决是有条件的。

总之,在网络犯罪国际刑事司法管辖权方面,各国应尽快达成协议,并制定条约。着重强调一个清晰的司法优先权标准;在相关国家之间应建立一种协商机制,以决定是采取司法优先权由一国进行处理,还是将犯罪事实分成若干个独立部分由不同国家分别进行处理;在调查、起诉、处罚计算机网络犯罪中的合作,包括允许在其他国家合法收集证据,承认其它国家生效判决,这能防止因对领土司法权的生硬应用造成被起诉人逃脱法网。

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