近代西方国家的刑事诉讼制度实行国家追诉主义，由检察机关代表国家对犯罪嫌疑人提起诉讼。但诉讼活动中的原告——检事，身为国家官吏，“有法律上学识且富于经验”，让“多数无经验、无学识，惮于对吏，讷于语言”的被告与之对抗，力度之弱，可想而知。
为此，法律允许、支持被告进行自我辩护，并有权聘用辩护人，以防御对于被告的不法或不当攻击。西方的辩护人制度起源于地中海亚平宁半岛的古罗马。公元前５世纪中期的《十二铜表法》中，“辩护人”的规定已初露端倪，公元前１世纪后期，辩护人制度正式形成。公元５世纪末期，罗马帝国政府对辩护人的资格有所要求，即必须在主要城市受过５年的法律教育。他们逐渐形成一个行业，履行辩护职责并收取报酬。这种辩护人制度即是西方近代律师制度的滥觞。
中国传统司法制度中并无近代意义上的辩护制度。清末以来，随着西风东渐，刑事诉讼制度大幅改观，被告人诉讼地位得到了较大提升，由诉讼中被纠问的客体上升为有较多诉讼权利的主体；其自我辩护制度得到了认可与规范，律师辩护制度也逐渐引入和确立。至民国时期，随着《律师暂行章程》的颁行及多次修改、完善，具有大陆法系风格的律师辩护制度得到了更快的发展，被告人辩护权的制度保障得到了进一步发展。
（第一节）被告人诉讼地位的主体化
清末民初时期，中国各种法律制度尚处于新旧嬗变之际，刑事诉讼法律制度在这种传统与现代的传递之中，也在渐变渐长，精神日进，内容日丰。一些与传统制度迥然有别的基本理论范畴也渐次在法条中得以确立，为新型刑事诉讼制度的建立与发展，打下了较为坚实的基础。其中，诉讼主体、诉讼客体与诉讼行为三范畴的建设贯穿刑事诉讼法律制度构建的始终，成为刑事诉讼法律近代征程中的三块基石。正如民国时期法学家蔡枢衡所指出的那样，“刑事诉讼法和民法虽分属于公法与私法，其所规范的对象之内容，抽象看来，却是十分接近或类似的。民法中有主体、客体和行为三范畴，刑事诉讼法之所规定的，亦不超出主体、客体和行为三范畴”。其中，诉讼主体作为诉讼行为的直接承受者，其内部结构的组成与各个主体权利、义务的变化，直接反映着刑诉理论的成熟程度和先进程度。为此，透过清末民初的刑事诉讼法律文本，对这一“活性”的理论范畴进行梳理和研究，将有助于我们对刑事诉讼法律的近代转型有一个纲举目张的把握与了解。
刑事诉讼主体是一个与刑事诉讼法律关系有着密切联系的理论范畴。根据德国、日本等国家的诉讼理论，控诉、辩护与裁判三方所发生的权利义务关系是最基本的刑事诉讼法律关系。一般认为，刑事诉讼主体作为一种学说和理论，是与１８、１９世纪欧洲大陆国家的刑事司法改革相伴而生的。在此之前的纠问式诉讼中，被告人不但缺失基本的辩护权，而且还是司法官员讯问的对象，担负着自证其罪的义务。为此，在诉讼过程中，被告人只是诉讼客体的组成部分，只能被动地接受国家的追究，消极地等待国家的处理。１８、１９世纪宪政改革之后，司法与行政实现了一定程度的分离，司法权成为一项较为独立的国家权力。与此同时，侦查、控诉职能也开始与裁判职能分别，控、审职能的分离初步完成。在此背景下，被告人也拥有了基本的辩护权，诉讼地位开始提升。两点一线的“追击”格局逐渐向两点抗衡、一点裁量的三点式“对抗”格局演变。与此相适应，不告不理、审判公开、直接审理等诉讼原则得到逐步确立，被告人逐渐拥有了与控诉方和裁判方进行抗辩和理性交涉的能力，可以在一定程度上影响诉讼的进程和结局。这标志着被告人的诉讼地位较过去发生了质的变化——从诉讼的客体转变为诉讼的主体。在这一转变过程中，“被告人的诉讼角色经历了从仅仅一种诉讼客体到一种能够积极参与和影响诉讼进程的刑事诉讼主体的变化。由于拥有了逐渐增多的权利保障，而其中每一项权利的范围又不断扩大，被告人作为诉讼主体的诉讼角色也同时得到了巩固。”
由于法文化的不同，东西方社会的刑事诉讼法律价值观有着明显差异。古代中国以农耕为中心，由稳定、内向、封闭性的生产方式所制约，形成了一套以“礼”为核心的宗法家族制度。宗法家族和家庭不仅是物质生产和人的再生产的基本单位，同时也是社会保障、社会保险的基本组织，个人的权利和义务与家、族紧密相连，个体人格必须同家、族的需求协调一致，个体融没于集体的“无我”文化亦由此产生，其大力宣扬的“谦让”、“爱人”将个体的主动精神淹没在高度发达的、以宗法家族为基础的集体主义精神的汪洋大海之中；其次，这种生产方式还带来对凌驾于社会之上的绝对权威的祈望，家长及族长的特权掩埋了平等精神，原始民主被窒息。在国家这个大家庭里，皇帝是一家之长，各级官吏是百姓的父母官，社会成员之间依等级形成了自上而下的“金字塔”关系。在这种历史背景下的刑事活动，不可能产生发达的人权保障观念和现实。一方面，“父母法官”身兼惩罚犯罪、教化当事人的职责，绝不允许作为被惩治与教化的对象的被告人，通过行使权利维护自身利益；另一方面，由于对皇帝、官吏权威的危惧、信赖，涉讼当事人只能把公正处理案件的希望寄托于高高在上的司法官，而不是通过自身积极的诉讼活动来维护利益。在这种社会架构中，不可能象商品经济社会那样滋润着主体自由、平等、权利等观念的发达，其法文化价值取向也只能是以确认等级依附关系为核心和目标。其刑事活动中，被告人地位的客体化成为必然。
清末以来，随着人权理念的兴起，较古律而言，变革中的刑事诉讼律更多地注意了涉案人权益的维护。１９０６年４月，《大清刑事民事诉讼法》草案完成。它不仅从体例上打破了诸法合体的传统，而且首次采用了西方资产阶级民主、平等的诉讼原则和陪审制、律师制。通观全文，担任控诉职能的检察机构尚未出现，控审尚未分离。以行政之身兼司法之职的裁判官员，仍然集侦、控、审于一身。刑事案件纠问式审理的影子依然十分明显，被告人、被害人仍然被作为诉讼中的客体来对待。在这种诉讼格局中，真正的诉讼主体只有集多种职能于一身的“坐堂大人”一人。但与往昔稍有不同的是，虽然被告人、被害人仍然被作为诉讼中的客体对待，其权利义务却在悄悄变化。
首先，公堂之上，开始出现“原告及被告所立之处”，明确要求“凡审讯原告或被告及诉讼关系人，均准其站立陈述，不得逼令跪供”。
由“跪”而“立”，虽然只是一字之变，却透露出刑事司法观念的较大调整与转变。自古以来，涉案人员匍匐跪地，办案老爷高踞公堂的审判场景被无数次上演，国人对此已习以为常。草案的改“跪”为“立”，体现出制法者对涉案人的人格尊重。虽仍未能“落座”，但无疑已拉开了“人”字大写的序幕。
其次，尤为引人注目的是，为更好地保护被告人的利益，草案第一次引进了西方的律师辩护制度。沈家本在草案奏折中认为，律师制度为“各国通例而我国亟应取法”，因为“人因讼对薄公庭，惶悚之下，言词每多失措。故用律师代理一切质问、对诘、覆问各事宜”。言语中透露出对被告人境遇的思虑与关心。在国人心目中贬恶已久的“讼棍”，终于堂堂正正地走入法典，并在公堂上有了与承审官同座的“律师之位”。孤立无助的被告人，也第一次有了自己的抵挡强势攻击的盾牌，与传统诉讼中被告人只能服法、认罪，不得“狡辩”的定制迥然有别。而且，“承审官应准被告或所延律师得向原告当堂对诘”
（第５４条）；“被告或所延律师均准向原告各证人对诘”（第５８条）。匍匐跪地、棍下认罪的被告人，终于有了法律明确认可的辩驳权；臭名几千年的“讼棍”，也终于能够堂堂正正地以“辩护律师”的身份，代人辩诘。可以说，在欧日夹击的新形势下，中国古老的纠问式刑诉结构在悄然转化，作为诉讼客体的被告人、被害人也开始浸染上些许诉讼主体的色彩。
另外，为避免“不肖刑官或有贿纵曲庇任情判断及舞文诬陷等弊”，沈氏提出应设立陪审员制度，以更好地保护被告人利益，不枉不纵，公正办案。凡此种种，都体现出制法者对弱位个体的人权的一定尊重。自此，被告人纯任法官处置的客体地位开始得到改观。
但在以张之洞为首的礼教派的反对下，该草案未予公布即宣告作废。同年９月２０日，清廷谕令改革中央官制，作为“预备立宪”的起始，审判制度的变革正式开始。为规范大理院和京师各级审判厅的组织、权限、职责，沈家本主持编制了中国第一部近代意义上的法院编制法——《大理院审判编制法》并得到清廷谕准施行。在总纲中，该法明确提出了不同于传统司法审判制度的诸多原则：“凡大理院以下审判厅局，均须设有检察官。其检察局附属该衙署之内，检察官于刑事有公诉之责。检察官可请求用正当之法律，检察官监视判决后正当施行”（第１２条）。明确肯定了刑事案件由检察官提起公诉的原则，同时也确立了检察机关的审判监督的合法地位。传统与近代刑诉区别的关键原则——“控审分离”原则，首次得到确认。在此，诉讼主体除裁判官之外，第一次增加了检察官员。诉讼主体由“一人”演化为“二人”。但由于该法未能反映各方尤其是法部的意见，因此，京师地区的审判机构建立之后，并未按照该法执行。次年，由法部另外制定的《京师高等以下各级审判厅试办章程》成为规范和组织各级审判机构的法律依据。该章程对刑事案件由检察官公诉的原则进行了更加完备的规定，要求除法定亲告案件外，刑事案件虽有原告，仍须有检察官提起公诉，否则审判厅概不受理，而凡经检察官起诉案件，审判厅不得无故拒却，被害人也不得自为和解。自此，代被害人提起诉讼的检察制度得到完善，检察官的诉讼主体地位终得巩固。
在随后制定的《大清刑事诉讼律草案》中，诉讼主体这一理论范畴的内涵与外延更是得以大幅跃进和改观。草案《总则》开篇即对诉讼主体作出了明确界定：“一切法律行为，必有一实行之主体。诉讼行为即法律行为之一种，其实行此行为者，诉讼主体也。诉讼主体，不外审判衙门及原被两造。”自此，诉讼主体由“二人”演进为“三人”，由控、辩、裁三方组成的近代意义的三角形诉讼结构终于得以确立。
近代以来，欧美国家的刑事诉讼的理论与实践中，控诉、辩护和审判被视为三大基本职能，三方相互配合，彼此制约。日本学者河和弘之认为：“检察官起诉，提出不利于被告的犯罪事实和旁证，而辩护人则提出有利于被告的事实和旁证，审判官从中看到真实的材料，得出正确的判断。这就是近代刑事诉讼的基本结构。”在这种诉讼结构中，法官主持审判活动，对于控诉、辩护双方都具有有效的约束力，可以使控诉、辩护双方都能尽其所能而又不逾矩。其中，辩护方并不具有权力，它是基于控诉方的事实上的强大而由法律允诺予以保障的权利。
“从长远观点来看，采取这样的基本结构，可以将错判制止在最小限度，而且也可以防止滥用权力。”因此，这一时期，诉讼职能的分立与制衡，具有保障司法公正的积极作用。
由《大清刑事诉讼律草案》修订而成的民国《刑事诉讼条例》，在诉讼主体问题上基本继承了《大清刑事诉讼律草案》及《京师高等以下各级审判厅试办章程》的规定，仍然将控、辩、裁三方作为刑事诉讼主体看待，但借鉴西人法理，依然未将与案件进程息息相关的被害人列入诉讼主体的行列，只是明确了个别私诉案件“私诉人”的主体地位：“本条例称当事人者谓检察官、私诉人及被告”（第１１条）。实际上，从诉讼主体角度来看，公诉案件中的被害人仍然属于控诉一方，他与公诉人一起从不同的角度追求共同的诉讼目标。由于被害人已有公诉人强有力的支持，而作为诉讼主体行列中最为弱势的被告人，却从始至终都面临着国家与个人的强大合力的威胁。因此，“从维护控辩平衡对抗的角度考虑，不把被害人的诉讼地位提得过高，适当缩减其诉讼权利，当利多弊少”。
总体来看，清末民初诉讼法制转型之际，诉讼主体的演进虽多有曲折，但仍不失可取之处。诉讼主体由一方到两方再到三方，被告人由跪而立，控审走向分离，律师开始介入等等，表明了立法者对西方先进诉讼法制的认真体会与借鉴。但与此同时，制法者并未矫枉过正，在对待被害人诉讼地位的问题上，一直持较为审慎的态度。
（第二节）被告人辩护权利的确立与发展
一、传统刑事司法制度中的“讼师”
中国古代社会以自然经济、宗法制度为根本，讲“礼”求“异”、重“义”轻“利”之风甚浓，追求一种“无讼”的理想社会。孔子曾言，“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”。在这种儒家思想支配下，告状打官司被认为是“教化不行”的结果。历史上成康之治之所以被史书溢美，主要就是“天下安宁，刑措四十年不用”。汉时大儒董仲舒认为，“古者修教训之官，务以德善化民，民已大化之后，天下常无一人之狱”。既然无讼是求，兴讼为害，势在必然。早在《周易·讼卦》中，就有“讼，终凶”、“讼不可兴”、“讼不可长”的记载。
在这种土壤之中，不可能产生权利平等意识，衡平两造、追求公平的律师制度势难发展，即便是商品经济相对发达的春秋战国时期乃至唐、宋、明、清诸朝，也仅仅出现了为法严禁的“讼师”。而且，“由于崇尚无讼，随之而来的必然是厌讼、贱讼，以致讼师一类的职业，在中国古代是为人们所鄙弃的”。春秋时期的邓析，因教人诉讼并收取费用，被斥为“以非为是，以是为非”，属于“不法先王，不事礼义”，最后甚至因此而被当权者驷颛杀害。
应该说，在中国古代绝大多数民众未受过教育、不识文字、更不熟悉法律条款的情况下，允许熟悉法律及其程序的讼师为当事人提供相应的帮助，能够使案件审理更加顺利，使当事人的权利受到更好的保护。但由于“古代法律的目的在于维持秩序，而不是保护当事人的权利，因此，尽管‘讼师’的存在有其适应社会需要的理由，但法律仍严禁其活动”。唐朝以后，历代法典都都严惩讼棍滋讼的行为。
唐律列有“为人作辞牒加状”，及“教令人告事虚”的两条律文。明、清律并为“教唆词讼”一条。尤其是《大清律例》更突出了打击的锋芒。
