某韩国公司在江苏省丹阳市设立了一外商独资企业，从事眼镜的生产经营活动。因公司资金周转困难，该独资公司打算通过寻找中方投资，一方面解决公司资金困难问题，一方面希望通过中方参与经营管理，降低公司经营成本。某中方企业对此项目颇有兴趣，拟加入该企业，使之变更为合资企业，双方在合同约定，中方出资400万元人民币受让韩国公司的30%股权，从而成为该公司股东。合同订立后，中方在合同约定期限内支付了股权转让款，并开始参与企业经营管理活动。但该外资公司迟迟未能办妥当地外资委批准的相关批文；同时中方与外方纠纷频频，已经无法继续合作。为此，引发纠纷，中方诉诸仲裁机构，要求解除合同，返还投资款。
律师点评：本案中中方企业与韩国公司就转让该独资公司股权事宜所订立的合同，应为未生效合同。根据2010年8月16日起施行的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》规定，如果中方企业决定退出经营不再合资时，可以请求解除合同，由韩国公司返还转让款，并赔偿其实际损失；如果中方企业欲继续经营，可以要求韩国公司和该独资企业在一定期限内履行报批义务或者要求自行履行报批手续；如果韩国公司和该独资企业拒不履行报批义务时，中方企业可以请求解除合同并赔偿损失的，而此时赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。
风险提示：有限责任公司兼具有人合性和资合性。当股权转让时，往往是新股东与旧股东磨合过程的开始，企业必须要适应新旧股东交替给企业带来的影响和风险。一旦，因未办理股权转让合同的报批手续而受让方提出解除合同时，往往受让方已经参与了外资企业经营管理，其退出，势必产生再次新股东介入或者旧股东继续维系，甚至承担和收拾股东交替给外资企业造成的混乱、影响和责任、损失，其实质是导致外资企业或者股权出让方诸多法律风险。此类纠纷对于外资企业股权转让合同的出让方而言，有百害而无一利的。
四、解决合同效力问题的应对措施
第一，合同当事人订立合同时，应当尽可能依照法律规定订立合同，该办理批准、登记的，应完善批准登记手续，或者在合同中约定哪一方作为办理批准登记的义务方；如果合同需要发包人或者其他合同当事人同意的，应尽可能取得该方当事人同意，尽可能使处于有效合同的状态。
第二，签订和履行外商投资企业股权转让合同等需经批准、登记方可生效的合同、协议时，合同当事人应积极根据合同和法律规定办理报批义务，即使合同已经履行多年，也应当尽早办理相关报批义务，避免纠纷和争议的发生和损失扩大。
第三，如果是企业合资合同或合作合同履行期间，如果发生合作无法继续，不要再勉强维持，而应请专业律师对预计的法律风险进行充分评估，及时提出仲裁或诉讼，甚至在仲裁或诉讼中积极采取保全措施，维护受让方的合法权益。
第四，如果是其他效力待定合同，也应当积极采取措施，取得权利人的追认，将合同回归到有效状态。
第五，如果不幸合同被确定为无效，提供劳务或者提供产品的一方当事人也应努力使其劳务或产品处于质量合格，或者验收得以合格状况，这样，在某些合同中，可以比照有效合同处理，将该提供劳务方或者提供产品方的法律责任降低到最小。
第六，对于房屋租赁合同也存在同样的情形，如果合同当事人对于租金的数额和租金的计算方式约定明确而具体，则当合同被判定为无效时，法院通常会根据合同价格来确定房屋使用费的标准。
（第十章）合同履行的风险管理
合同订立以后，一般而言，双方均希望能够通过履行合同实现合同目的，取得对应的经济利益。但在履行合同的过程中，常常会发生许多不确定的因素，导致合同可能会被变更，甚至在履行合同时，发现对方丧失履行能力，或对方出现其他可能违约情形；有时因己方生产经营发生突发事件，或投资战略发生重大调整而导致可能发生己方违约，需承担违约责任的风险。当然，地震、台风等地质灾害或者其他不可抗力情形发生，也可能导致合同不能履行等等。为了避免在合同履行过程中发生法律风险，或者发生法律风险时将损失降低到最小，必须要充分了解可以采取的防范措施，并在必要的时候正确使用防范措施。
《合同法》规定的防范措施，主要包括：抗辩权，以及撤销权、代位权等情形。
（第一节）正确行使抗辩权，以抵御法律风险
所谓抗辩权是指能够阻止请求权效力的权利，阻止他方请求权，但不消灭请求权，也无请求他方先为给付的效力。抗辩权主要是针对请求权的，通过行使抗辩权，一方面可以阻止请求权的效力，另一方面可以使权利人能够拒绝向相对人履行义务。抗辩权的作用在于“对抗”“反对”，阻止他人行使权利，但是他人的权利并不因此而消灭。
抗辩包括抗辩权和否定权。其中，抗辩权以请求权存在并提出请求为前提；否定权中，另一方当事人的请求权本身就不存在。
《合同法》在第六十六条、第六十七条和第六十八条规定三种合同抗辩权，即同时履行抗辩权，先履行抗辩权和不安抗辩权。
一、同时履行抗辩权的行使条件
所谓同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人一方，在对方未为对待给付前，有拒绝自己给付的权利。同时履行抗辩制度主要适用于双务合同，如买卖、互易、租赁、承揽、有偿委托、保险、雇佣、劳动等合同。
《合同法》第六十六条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。根据上述规定，同时履行抗辩权的法律要件主要是以下四个方面：
（1）须双方因同一合同互负对价债务；
（2）须行使抗辩权须当事人没有先给付义务；
（3）须双方债务已届清偿期；
（4）须对方当事人未为给付或提出给付。
二、先履行抗辩权的行使条件
所谓先履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方得拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方得拒绝其相应的履行要求的权利。
《合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。根据上述规定，先履行抗辩权的法律要件主要是以下三个方面：
（1）须双方当事人互负债务；
（2）双方债务须有先后履行顺序；
（3）先履行一方未履行债务或其履行不符合约定。
先履行抗辩权基本跟同时履行抗辩权是一样的，唯一的不同是先履行抗辩权的债务履行有先后顺序；同时履行抗辩权的债务履行没有先后顺序。
三、不安抗辩权的行使条件
所谓不安抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。规定不安抗辩权是为了切实保护当事人的合法权益，防止借合同进行欺诈，促使对方履行义务。
不安履行抗辩权的法律要件主要是以下三个方面：
（1）双方当事人因同一双务合同而互负债务。
（2）后给付义务人的履行能力明显降低，有可能为对待给付的现实危险。
（3）后给付义务人未提供适当担保。
《合同法》第六十七条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：一是经营状况严重恶化；二是转移财产、抽逃资金，以逃避债务；三是丧失商业信誉；四是有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
关于中止履行的问题，《合同法》第六十九条规定，当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
《合同法》第七十条规定，债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。
案例1：
2008年5月，SY公司与JH公司分别签订了两份委托加工合同，由SY委托HJ就普通网布进行绣花加工。合同分别约定了数量、单价、交货期等。还对产品要求做了具体约定：1.绣花时注意布料的正反面、拔丝、抽丝、断线漏针及接梆处的紧凑绣花线须注意批号及色差。另注意夹框时勿出现夹子印及将布夹破。2.线头须修干净及定性后的手感。3.注意布面整洁（如污迹、白油迹等）。4.不能有洞。另外，合同还对违约责任作了明确约定：1.JH必须在合同约定的交货期内及时交货至SY指定仓库，如延迟交货，SY有权向JH索赔合同定价的2%/天的违约金，并由JH承担由此引起的一切经济损失。2.JH必须按照SY的质量要求交货。合同签订后，SY先后四次向JH发送加工原料网布。嗣后，JH分别两次将加工好的绣花布送至SY处，SY均未予接收。之后JH给SY去函，要求SY带款提货。SY给JH回函，要求按合同履行。SY与JH签订的两份《委托加工合同》分别只有一份原件，由SY持有，而JH则持有合同复印件，两份《委托加工合同》中的书写部分内容，均有SY方代表书写而成，其中一份合同中的“货到仓库两个月付款”的书写内容，经司法鉴定中心鉴定，结论为该内容系另一支笔书写而成。法院最终判决SY与JH在判决生效后两个月内将委托加工合同履行完毕。
律师点评：本案争议的焦点是JH是否存在违约行为。SY认为JH未能按约交货，经再三催告后至今仍未履行，已构成违约。JH则认为其向SY交货时，SY未履行协助义务，由于SY未能支付报酬，导致其无法交货，故过错方不在JH，其不存在违约。本案JH不存在违约行为，理由如下：根据双方合同约定，JH的交货期是2008年5月28日，此前25日分批将货物送至SY仓库，因25日是星期天，银行不办理对公业务，即不能办理银行汇票，JH于26日送货，但SY未予收货，结果双方未进行货物交接。28日，JH再次给SY送货，因SY的拒收而再次未交割成。据此，JH是在积极的履行合同的义务，没有违约事实。导致SY没有收货的理由，SY认为JH所送货物经抽检存在质量问题，要求其退回重新检修。但SY就质量问题始终未提供相应证据，证明JH交付的货物不符合质量要求。相反，双方签订的合同对结算方式只规定了汇票，而没有明确履行期限，虽SY认为合同有约定“货到仓库，两个月付款”，但经司法鉴定中心出具的鉴定意见书，该约定的内容系“不是同一支笔书写完成”。因“货到仓库，两个月付款”的内容，JH未认可签订合同时有该内容，而SY又无证据证明，该内容在签订合同时JH是明知的，或SY经办人添加该内容是经过JH认可。故该内容应认定系SY经办人事后添加，不予认可。根据《合同法》第六十一条和第六十二条规定，对支付报酬的期限没有约定或约定不明确，双方可以协商补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付。据此，JH的同时履行抗辩权成立。综上，在SY无证据证明JH交付的货物存在质量问题，以及SY未能支付相应报酬的情况下，SY拒绝收货，而导致JH未交货的行为，JH不存在违约。又因JH对继续履行合同无异议，故SY请求判令JH继续履行合同，应当予以支持，履行期限以两个月为宜。对SY要求JH赔偿迟延履行违约金，证据不足，法院未予支持。
风险提示：司法实践中，大量的案例主张抗辩权成立时，均因证据不足，或者对方不存在违约行为，或者抗辩理由的构成要件不足，导致法院最终判定抗辩权不成立。因此，当行使抗辩权时，首先要确定，是否持有足够的证据，该证据的证明力是否足以确定违约事实，或者是否足以支持己方的抗辩理由。
四、行使抗辩权的应对措施
第一，企业内部积极完善合同管理制度，建立合同档案，对于合同的签订、履行、变更、终止等整个过程进行有效地管理，并有积极的监控措施。
第二，抗辩权的行使和有效与否，往往凭借合同履行过程中的某些行为，而这些行为妥当与否，对于抗辩权成立的影响等，在司法实践中常常会引发很多争议。这有时更需要针对签约人员进行合同以及与合同相关法律问题的一些培训，增强法律意识和证据意识，也能有效的降低企业《合同法》律风险。
第三，在合同履行过程中一旦发生异常情况，应及时联系专业律师，请其在合同风险防范方面提供有效的意见，可以补充协议的，积极与对方磋商签订补充协议；不能或无需签订补充协议的，要积极履行通知、协力等义务。实际上很多时候，如果在合适的时间以合适的方式将相关信息传递给对方，并保留了该类证据，对于后续主张抗辩权的成立会非常有利。
（第二节）及时行使撤销权，降低法律风险
一、撤销权的基本概念和构成
所谓撤销权，是指债务人实施了减少财产行为，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权请求人民法院撤销债务人处分行为的权利。
撤销权的成立要件。根据《合同法》的规定，债权人行使撤销权，应当具备以下条件：（1）债权人须以自己的名义行使撤销权；（2）债权人对债务人存在有效债权，债权人对债务人的债权可以到期，也可以不到期；（3）债务人实施了减少财产的处分行为；（4）债务人的处分行为有害于债权人债权的实现。
其中债务人减少财产的处分行为有：（1）放弃到期债权，对债权人造成损害；（2）无偿转让财产，对债权人造成损害；（3）以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形。其中第三种处分行为不但要求有客观上对债权人造成损害的事实，还要求有受让人知道的主观要件。
当债务人的处分行为符合上述条件时，债权人可以请求人民法院撤销债务人的处分行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。
