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第22章 企业合同的风险管理(11)

《保险法》第四十九条第三款规定,因保险标的转让导致危险程度显著增加的,保险人自收到前款规定的通知之日起三十日内,可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。保险人解除合同的,应当将已收取的保险费,按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后,退还投保人。被保险人、受让人未履行本条第二款规定的通知义务的,因转让导致保险标的危险程度显著增加而发生的保险事故,保险人不承担赔偿保险金的责任。

《保险法》第五十二条,在合同有效期内,保险标的的危险程度显著增加的,被保险人应当按照合同约定及时通知保险人,保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。保险人解除合同的,应当将已收取的保险费,按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后,退还投保人。被保险人未履行前款规定的通知义务的,因保险标的的危险程度显著增加而发生的保险事故,保险人不承担赔偿保险金的责任。

《保险法》第五十四条,保险责任开始前,投保人要求解除合同的,应当按照合同约定向保险人支付手续费,保险人应当退还保险费。保险责任开始后,投保人要求解除合同的,保险人应当将已收取的保险费,按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后,退还投保人。

《保险法》第五十八条,保险标的发生部分损失的,自保险人赔偿之日起三十日内,投保人可以解除合同;除合同另有约定外,保险人也可以解除合同,但应当提前十五日通知投保人。

合同解除的,保险人应当将保险标的未受损失部分的保险费,按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后,退还投保人。

在司法解释中关于解除合同的问题也有更为详尽的解释。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条规定,主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是,担保合同另有约定的除外。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十七条规定,定金交付后,交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同,收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理,适用《合同法》的规定。

《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第二十条规定,企业出售合同约定的履行期限届满,一方当事人拒不履行合同,或者未完全履行合同义务,致使合同目的不能实现,对方当事人要求解除合同并要求赔偿损失的,人民法院应当予以支持。

《海商法》关于解除合同也有详细规定,因本书关于运输合同的相关内容未曾涉及,出于章节安排和篇幅方面的考虑,在此不多提及。

三、解除合同的程序

(一)当事人双方协议解除

一方当事人因某种原因希望解除合同时,与合同相对方沟通协商,在双方或各方达成一致的情形下,签订解除合同的协议书。

文书范本:

解除合同和结算协议书。

甲方:

乙方:

甲乙双方自2009年5月先后签订了合同编号为:100430和100428的《购销合同》,现甲、乙双方在公正、公平、合理的前提下,本着友好协商、实事求是的原则,对解除该合同和结算事宜进行审核和磋商,并达成如下协议。

双方审核确认,根据双方合同和发票,甲方原应支付货款总价计人民币:230000元。

因乙方操作不当,部分货物出现质量问题,造成经济损失。双方对此已经确认和结算。现根据双方结算结果,经双方确认,甲方应付180000元人民币。

甲方于订立本协议之日已经一次性结清上述款项。

双方确认以18000元为全部结清款。本数已包括甲乙双方之间的所有合同和所有与前述合同相关的一切变更及为完成本合同的相关后续事务的所有费用,并且没有任何款项尚未支付给参与相关合同项目的分包商、供应商或劳务提供人。乙方、乙方分包商、供应商和劳务提供人不再向甲方申请或报销任何其他费用。如有,也全额由乙方处理和承担。

本协议一经签订即视为甲方放弃向乙方的任何主张或权利,也视为乙方放弃对甲方的任何主张或权利。双方对此均无任何异议,且双方之间再无任何纠葛、纠纷或争议。

本协议一经签订,则原《购销合同》即告解除,终止履行。

本协议书双方负责人签字盖章后生效。

本协议书一式肆份,甲乙各执贰份。

甲方盖章:乙方盖章:

负责人:负责人:

日期:日期:

(二)一方通知解除

有解除权的一方将解除合同的意思表达给对方当事人就发生合同解除的效力。

《合同法》第九十六条规定,当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

文书范本:

解除合同通知书。

致某公司:

我公司与你公司于2009年7月14日订立合同编号为×××的买卖合同。你公司于2009年7月15日向我公司交付。我公司于2009年7月15日使用过程中发现你公司交付的产品,具有以下严重质量问题。

1.……(略)

2.……(略)

3.……(略)

我公司于当日就上述问题向你公司提出异议,并请你公司立即前来我公司协商解决有关产品质量问题。但至今你公司未派人前来解决质量问题。

依据双方于2009年7月14日订立的合同编号为×××买卖合同第4.2之规定,我公司特向你公司通知如下:

由于你公司交付的产品质量存在上述严重问题,我公司特依合同约定通知你公司解除合同。

同时,我公司将保留进一步追究你公司违约责任的权利(或请你公司于接到通知后三日内派人前来协商有关合同解除的善后事宜)。

特此通知。

×××××公司。

年月日。

(三)法院或仲裁机构裁决解除合同

这主要是指法院和仲裁机构对合同解除效力的确认或否认,它既是对有解除权人直接行使解除权的一种补救,又是对其一种纠正。当有解除权人行使解除权,对方无异议时,则合同解除通知到达对方时合同即已解除;但,若对方提出异议而诉至法院或仲裁机构时,合同解除则由有解除权人直接解除转化为法院或仲裁机关裁决解除。

需要注意的是,法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续。依照其规定,即使当事人之间的合同已经被解除,应当履行的批准、登记手续仍然必须履行。

四、解除合同的后果

合同解除后,尚未履行的,终止履行。

合同解除后,已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。

五、解除合同的法律风险提示和应对措施

(一)慎重提出解除合同的通知并及时送达

前文已经充分说明,解除合同必须依照法律规定或合同约定。如果合同当事人认为合同履行的情况已经符合法律规定或者合同约定解除合同情形已经发生时,可以提出解除合同,书面向对方发出解除合同的通知。

如果一方欲解除合同,但实际未发生合同解除的法定或约定情形,合同相对方可以向法院或仲裁机构要求继续履行合同,并且要求就擅自解除合同所造成的损失,提出索赔。

通知应送达到对方在合同中预留的地址;如果合同中没有注明对方地址,则根据双方交易情况,将合同解除通知寄送到对方实际地址;如果属于因故无法送达的情况发生,也可以将解除通知通过报刊公告的方式送达,但应注意如果需要公告送达解除合同通知,也应当及时或者同时提出仲裁或诉讼,维护自身权益。

(二)己方提出解除合同之后的风险防范

当发生可以解除合同的情形时,合同当事人可以发出解除合同的通知,同时,保留解除合同所依据的证据。

如果是产品质量瑕疵引起的解除合同,则应将有质量问题的产品封存保留,待对方解决时再行处理。

合同解除后,应积极采取措施减少损失发生,或者采取措施防止损失扩大。针对合同履行的情况,进行结算;合同中有违约金条款,并有具体的金额或计算方式的,可以在解除合同通知中一并提出主张对方支付违约金的要求;如果对方的行为给己方造成损失并已超过违约金的,应积极搜集损失的具体证据并可以提出索赔,或者结算,尽快解决问题。

(三)收到对方解除通知之时的风险防范

如果合同履行过程中,收到对方解除合同通知,应首先核查对方解除合同理由是否符合双方约定的解除合同情形,或者是否符合法律规定解除合同的情形。同时,应当终止履行合同义务。

当确认对方解除合同具有相应法律或合同约定的,应当与对方协商,提出合理的理由和依据获得对方谅解。进行结算,尽快结束双方的经济活动。

如果对方的行为属于擅自解除,则应积极搜集证据,请专业律师进行评估,并及时将双方纠纷提交仲裁或法院进行裁决。

(第十三章)买卖合同的风险管理

(第一节)买卖合同的主要权利义务

一、出卖人的义务

《合同法》(第九章)专章介绍买卖合同的法律规范,其中第一百三十条规定,买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。该条款已经明确规定了买卖合同的定义和合同目的。

根据法律和司法实践,出卖人有以下义务:

(一)交付标的物的义务

1.实际交付标的物。出卖人应当按照合同约定,将标的物实际移转给买受人占有。例如买房,出卖人应当将房屋钥匙交给买受人,并可由买受人实际占有使用。

2.交付提取标的物的单证。出卖人应当按照合同约定和标的物的实际情况,向买受人实际交付用于提取标的物所需的单证,如提单、仓单等。《合同法》第一百三十五条规定,出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证,并转移标的物所有权的义务。

3.交付必要的有关资料。出卖人应当按照合同约定或者交易习惯,向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料,如产品合格证、使用说明书、商业发票等。《合同法》第一百三十六条规定,出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。

4.按期交付标的物。出卖人应当按照合同约定的期限,向买受人交付标的物。约定标的物的交付期间的,出卖人可以在该约定的交付期内的任何时间交付。《合同法》第一百三十八条规定,出卖人应当按照约定的期限交付标的物。约定交付期间的,出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付。

5.按照约定地点交付标的物。出卖人应当按照合同约定的地点,向买受人交付标的物。《合同法》第一百四十一条规定:“当事人没有约定交付地点或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,适用下列规定:(一)标的物需要运输的,出卖人应将标的物交付给第一承运人以运交给买受人;(二)标的物不需要运输,出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的,出卖人应当在该地点交付标的物;不知道标的物在某一地点的,应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。”

6.按照约定的质量要求交付标的物。出卖人应当按照合同约定的质量要求,向买受人交付标的物。如果出卖人提供有关标的物的质量说明,交付的标的物必须符合该说明的质量要求。

7.按照约定的包装方式交付标的物。出卖人应当按照合同约定的包装方式,向买受人交付标的物。如果未确定包装方式,出卖人应当按照通用的方式交付,以达到足以保护标的物的目的。

(二)转移标的物所有权的义务

买受人的目的就是要取得标的物的所有权,所以,将标的物所有权转移给买受人,是出卖人的又一主要义务。《合同法》第一百三十三条规定,标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

据此,可以明确,转移标的物所有权主要有以下三种情形:

1.动产适用交付主义,动产自交付之日发生转移。

2.不动产适用登记主义,根据《中华人民共和国物权法》第九条规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。

3.当事人另有约定的除外。合同倡导契约自由,一般情况下,只要法律没有作强制性规定,都允许当事人约定。在实践中常见的情况有以下两种:

第一种是所有权保留。就是说,当事人在买卖合同中存在类似“未收到买方货款前,货权归卖方所有”或者“卖方向买方提供全部单证时,货权正式转移”的约定,将货物所有权保留,通常所有权保留的合同条款,其标的物所有权自买受人交清最后一笔款项时移转给买受人。

第二种是占有改定。即由双方当事人签订协议,使买受人取得标的物的间接占有,以代替标的物直接占有的移转的交付方式。我国《合同法》未确认这种交付方式,这里仅作学理探讨。我国《合同法》分别于第一百三十三条、第一百三十五条、第一百四十条确认了现实交付、指示交付与简易交付三种交付方式。

(三)担保标的物权利瑕疵的义务

《合同法》第一百五十条规定:“出卖人就交付的标的物,负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务,但法律另有规定的除外。”出卖人应当保证其对出卖的标的物享有合法的权利,如所有权、留置权、抵押权等,并且保证该标的物权利本身没有瑕疵,与他人不存在权利争议。如果标的物权利本身有瑕疵,出卖人应当如实告知买受人,并保证该标的物不被第三人追索。如果由于标的物权利存在瑕疵,而使买受人受到第三人追索或者被主张权利的,应当由出卖人承担权利瑕疵担保责任。但是,如果买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对标的物享有权利的,出卖人则不负担此项义务。

二、出卖人的权利

按合同约定的时间、地点和方式收取合同价款。出卖人可以自己请求买受人交付,也可以诉诸法院请求追交,甚至可以因买受人未按规定交付货主而解除合同,合同解除的同时,出卖人有权要求买受人支付违约金和赔偿损失。

出卖人有按规定的时间和方法向买受人交付标的物的权利。如果超过规定的时间买受人不接受标的物,在此期间标的物发生意外而毁损、灭失,出卖人不必承担责任。

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