医疗期是根据劳动者的工龄等条件，依法可以享受的停工医疗并发给病假工资的期间，而不是劳动者实际需要治疗的期间。劳动者患病或非因工负伤，有权在医疗期内进行治疗和休息，不从事劳动，但在医疗期满后，劳动者就应当进行劳动。用人单位必须注意的是，医疗期满后，如果劳动者不能从事原工作，用人单位不能直接与劳动者解除劳动合同，必须另行安排劳动者适当的工作，如果劳动者仍然不能从事用人单位另行安排的工作的，用人单位才可以提前30天以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同。用人单位必须根据劳动者的实际情况另行安排劳动者工作，而不能远远超出劳动者的能力范围。对于在本单位患职业病或因工负伤被确认为丧失或部分丧失劳动能力和处于医疗期以及诊断或医学观察期的员工不能依照《劳动合同法》第四十条、四十一条解除劳动合同。
案例6：医疗期满后直接与员工解除劳动合同是违法的。
黄某是某单位车间操作员，在一次外出旅游中因车祸受伤，手指伤残，单位于是按照有关规定给予了黄某医疗期。黄某在医疗期满后回到单位，单位考虑到黄某已经无法继续从事原工作，于是直接与黄某解除了劳动合同。黄某不服，提起劳动仲裁，仲裁委审理后认为，黄某在规定的医疗期满后虽然不能从事原工作，但公司并没有另行安排黄某工作就直接解除劳动合同是违法的，因此裁定恢复劳动关系。
律师点评：在规定的医疗期满后，如果劳动者不能从事原工作，用人单位除非是与员工协商一致解除劳动合同，否则不能直接与员工解除劳动合同。必须是在另行安排劳动者工作，劳动者仍然不能胜任，才能与劳动者解除劳动合同。
（二）管理措施
企业加强内部管理，对于患病或工伤员工的在医疗期内的各项手续严格把关，以防员工恶意利用医疗期，给企业带来损失。
依法参加工伤保险，可以将患职业病或工伤员工的部分待遇转移为由社会保险经办机构支付；对于一些工作岗位有风险的企业，可以参加商业保险，如意外伤害保险等，转嫁风险，减轻企业负担。
二、企业与不能胜任工作员工解除劳动合同
（一）法律风险
企业以“不能胜任工作”为由与员工解除劳动合同要注意符合程序要件，必须是经过培训或者调整其工作岗位后，仍然不能胜任工作的，才可以解除劳动合同，否则就属于违法解除劳动合同，劳动者可以要求支付双倍的经济赔偿金或者恢复劳动关系。
对于不能胜任工作的员工，企业对其进行培训或者调整工作岗位后，仍不能胜任工作，企业可以提前30天以书面形式通知劳动者本人，或者额外支付员工一个月工资后，可以与其解除劳动合同，并向员工支付经济补偿金。“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。
案例7：企业不能以员工不能胜任工作为由直接解除劳动合同。
吴某为公司会计，但吴某工作能力很差，几次做账都出现了差错，给公司造成了损失。由于吴某不能胜任工作，该公司直接与吴某解除了劳动合同。吴某不服，提起劳动仲裁。仲裁委审理后认为，吴某所在的公司虽然证明了吴某不能胜任工作，但并没有对吴某进行培训或者调整其工作岗位，而是直接予以解除，属于违法解除劳动合同，因此裁决恢复劳动关系。
律师点评：吴某虽然不能胜任工作，但用人单位也不能直接与吴某解除劳动合同，必须是经过培训或者调整其工作岗位后，仍然不能胜任工作的，才可以解除劳动合同，否则属于违法解除劳动合同，劳动者可以要求支付双倍的经济赔偿金或恢复劳动关系。
（二）管理措施
第一，用人单位必须证明劳动者不能胜任工作，必须保存好相关证据。为此，企业可以做好以下工作：（1）完善企业规章制度，根据公司实际情况，对常设岗位作出明确表述，列出不胜任工作的工作表现。（2）建立健全企业的绩效考评体系，对不同的岗位设定明确的考评内容和指标，并定期对员工进行评价，此评价结论可以作为以“不胜任工作”与员工解除劳动合同的证据。
第二，必须先对劳动者进行培训或者调整工作岗位，仍然不能胜任工作的，才可以与劳动者解除劳动合同。
第三，用人单位与劳动者解除劳动合同时，必须提前30天以书面的形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月的工资，并且需要按照相关规定支付劳动者经济补偿金。
三、企业以发生重大变化为由解除劳动合同
（一）法律风险
企业以“客观情况发生重大变化”为由解除员工劳动合同，一定要注意适用的条件，如果适用不当，将会给企业带来违法损失或行为无效。当劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，企业与员工协商未能达成变更劳动合同内容协议时，企业可以提前30日或支付代通知金，支付相应补偿金与员工解除劳动合同。
需要提醒企业的是，客观情况发生重大变化，并不是用人单位随意地进行解释，《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289号）的解释，“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。
案例8：“客观情况发生重大变化”条款解除劳动合同时，没有就变更劳动合同进行协商，直接与员工解除劳动合同违法。
某公司因经营不善，最近被一家同类企业兼并了。李某是该企业行政部职员，已与企业签订了无固定期限劳动合同。企业兼并工作完成，正常生产后，公司进行了合并，给包括李某在内地5名原厂员工下达了解除劳动合同通知书，理由是“因企业客观情况发生重大变化导致劳动合同无法继续履行”，要求李某等人即日到人力资源部门办理离职手续。李某等人不服，认为企业没经过调岗直接解除劳动合同是违法的，遂提起劳动仲裁，要求企业继续履行劳动合同。仲裁委审理后认为，该企业的情况可以适用“客观情况发生重大变化”条款，但是首先应与员工协商变更劳动合同，协商不能达成一致需提起30日通知才可依据此条款与员工解除劳动合同，因此企业的做法是不对的，最终裁定支持了李某等人的诉求，要求企业重新为其安排工作，继续履行劳动合同。
律师点评：本纠纷中，企业在适用“客观情况发生重大变化”条款解除劳动合同时，没有就变更劳动合同进行协商，直接与员工解除了劳动合同，只符合条款规定的条件之一，从程序上是不合法的，企业也就必然败诉了。
（二）管理措施
第一，客观情况发生重大变化的认定。建议，用人单位在劳动合同或其他生效的规章制度中，应当注意明确“客观情发生重大变化”的含义，罗列“客观情发生重大变化”的情况，使用人单位与劳动者就此达成一致，避免争议的发生。
第二，客观情况发生变化后，必须先与劳动者协商，变更劳动合同的内容，经协商达不成一致后，用人单位才可提前30日以书面形式通知劳动者或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。
（第四节）经济性裁员的风险管理
一、经济性裁员的情形
经济性裁员，是用人单位由于生产经营发生严重困难，或者需要破产重整，或者客观情况发生重大变化等原因而需要裁减人员。本质上属于劳动合同的无过错性单方预告解除。
《劳动合同法》第四十一条规定有下列情形之一，可以裁减人员：
（1）依照企业破产法规定进行重整的；
（2）生产经营发生严重困难的；
（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列人员：
（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
（3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
二、经济性裁员的条件
企业需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，且需要符合以下几个条件之一。
（一）程序性条件
1.必须提前30日经过工会或全体职工说明情况。
需要强调的是，用人单位只是必须提前30日向工会或者全体职工说明情况，并听取工会或者职工的意见，并不需要取得工会或者职工的同意，只要用人单位符合经济学裁员的条件，就可以进行经济性裁员。
2.裁员的方案向劳动行政管理部门报告。
用人单位只要将裁员方案向劳动行政部门进行报告就可以了，不需要取得劳动行政部门批准。
（二）实体性条件
1.是依照企业破产法规定进行重整的。
2.是生产经营发生严重困难的。
3.是企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。
4.是其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
企业如果不具备经济性裁员的条件或程序不合法都将带来纠纷和败诉。
三、经济性裁员的法律风险
企业不符合法律规定的条件或未按规定程序进行经济性裁员时，将会导致行为无效或支付赔偿金。企业在进行经济性裁员时，要注意不能裁减患病医疗期或工伤员工，同时对签订较长期劳动合同、无固定期限劳动合同、家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的员工要给予照顾。重新招用人员时，被裁减人员有优先就有权。
案例9：进行经济性裁员必须遵守法定程序。
王某等30名职工与某企业签订了为期3年的劳动合同。在劳动合同履行中，08年经济危机发生，该企业以经营亏损为由宣布实施经济性裁员，于2008年7月辞退王某等30名职工，要求王某等30人必须在3日内向公司进行工作交接，交付所有与单位有关的资料，每人领取2000元的经济性补偿金后离开。王某等人认为公司违法裁员，不同意公司的做法，于是提起劳动仲裁。劳动争议仲裁委员会审理后认为，该企业不具备经济性裁减人员的法定条件，又违反了企业经济性裁员法定程序，在此前提下，单方解除王某等30名职工的劳动合同，属于违法解除劳动合同。部分员工要求恢复工作的，裁决恢复劳动关系；部分员工要求解除劳动合同支付经济赔偿的，裁定支付双倍的经济赔偿金。
律师点评：根据《劳动合同法》第四十一条规定，用人单位进行经济性裁员，必须符合法定的实体性要件和程序性要件，如果用人单位违反这些要件进行裁员，就属于违法解除劳动合同，劳动者有权要求恢复劳动关系；如果劳动者不要求恢复劳动关系的，有权要求企业支付双倍的经济赔偿金。
四、管理措施
第一，必须要符合经济性裁员的程序性条件和实体性条。如果不符合条件，一旦劳动者提起仲裁，很容易就被认定为违法解除劳动合同，那么劳动者有权要求恢复劳动关系或者要求支付双倍的经济赔偿金。
第二，经济性裁员不只是在企业经营情况上有要求，在一次裁减人数上也有要求，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之二十以上。企业进行经济性裁员时，由于涉及人员比较多，特别是裁员人数非常多时，企业一定要提前做好准备，注意社会影响、社会稳定和企业稳定。
第三，经济性裁员的例外情形。企业进行经济性裁员，并不是任何人都可以被裁减，对于下列人员，企业不得以进行经济性裁员为由与其解除劳动合同：（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。
（第十九章）劳动合同条款约定的风险管理
劳动合同条款的书写，可以说是关系到劳资纠纷中胜败的一个重要环节，条款不严谨，可能会被员工利用，给企业带来损失；规定的条款虽可约束员工的行为但如果不被法律允许也会导致企业受损。因此企业在书写劳动合同条款时，要做到既符合法律规定，又能起到约束员工的作用，充分利用好法律赋予的“其他约定条款”，合法规范员工行为，规避用工风险。本章从劳动合同的必备条款和可约定条款分别进行分析，找出企业可能败诉的节点并提出相应对策。
（第一节）劳动合同的必备条款
劳动合同的内容应当合法，尽量全面，语言表达要明确、易懂，劳动合同的必备条款应当具备，如果未完全具备，已有的内容若符合法律规定应当仍然有效，没有具备的内容应由用人单位与劳动者协商确定，协商不成的，按照国家规定标准或行业标准进行确定。根据《劳动法》第十九条和《劳动合同法》第十七条的规定，劳动合同的必备条款包括：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证据号码；合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；违反劳动合同的责任等。在制定以上各项条款时应当注意以下法律问题：
一、工作内容和工作地点应当具体明确
（一）法律规定与风险
企业与员工签订劳动合同时，如果不对员工的工作岗位、工作内容和工作地点，给予明确规定，当实践证明员工不能胜任该岗位工作时，不但会给企业的经营管理上带来损失，而且在其调岗、调整工作地点或解除劳动合同时将处于被动局面和导致经济损失。同时，由于企业的不诚信和有欺诈的嫌疑，也会导致员工对企业的信任危机，降低企业凝聚力和员工的归属感，而这将会影响员工的工作效率和企业的收益。
