又以博爱精神为例，人人都有普遍的人性弱点与缺陷，如自私、嫉妒、贪慕虚荣，道德批判在促进人对恶的方面并没有多大的优势，相反只能激起更大的道德背叛，人在行为上的节制不得不通过“以权力制约权力”、以法律威慑人对于他人自由的侵犯行为，尤其是通过对加害者的违法犯罪行为的惩罚而实现。这种惩罚行为，由于关涉人的尊严，非经司法机关通过一定程序审慎做出不可。在美国，为了实现宪法的宗旨（“组织一个更完善的联邦，树立正义，保障国内的安宁，建立共同的国防，增进全民福利和确保我们自己及我们后代能安享自由带来的幸福”）这一显性道德，宪法在正文中没有一句口号，很快就将这种精神技术性地转变为一整套的法学话语和法律条文，对美国政府三大权力各自的边界以及美国的联邦与州权力的边界进行了非常详细的规定。在宪法的一系列修正案中，则对公民的自由权利进行了我们今天称之为“神圣不可侵犯”的绝对保护：如修正案第一条规定，“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由，剥夺言论自由或出版自由；剥夺人民和平集会和向政府诉冤请愿的权利”。
相对行政和立法，以“不告不理”为基本原则的司法权力带有明显的消极性和被动性。在第五条修正案中，美国联邦宪法规定：“非经大陪审团提出报告或起诉，任何人不受死罪或其他重罪的惩罚，唯在战时国家危急时期发生在陆、海军中或正在服役的民兵中的案件不在此限。任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体伤残的危害;不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非有恰当补偿，不得将私有财产充作公用。”上述条款之“不得在任何刑事案件中被迫自证其罪”和“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”，与“疑罪从无”的原则息息相通。与崇尚“疑罪从有”、鼓励道德审判的儒家传统相比，显然这一程序正义原则之对基本人权的全面的、持久的、立足于细节的保护是奠定于这一认识之上的：唯其人人皆有原罪，包括司法在内的国家权力都是“必不可少的恶”，必须被分权与制衡；可是唯其人人在道德上和整个生活中都有无孔不入的罪（sin），人才不应该被先入为主地认为必然犯有世俗法（包括刑法）意义上的罪（evil）。
除了法律内容与司法程序，立宪政府还有另外一套两种道德的这种法政性转变方式。20世纪初美国政治学家古德诺（Frank Johnson Goodnow）从法律角度研究市政机构和管理，研究20世纪初期美国城市政治，是政治与行政分离理论的倡导者之一。在《政治与行政》中，古德诺率先系统阐述了政治与行政分离理论，认为政治是表示国家意志的领域，行政是实现国家意志的方法和技术，行政不应受政治权宜措施及政党因素的影响。古德诺的学术主张，导致了后来行为主义政治学的发展，最终发展为学术研究的“价值祛除”和“价值中立”。“政治与行政分离理论”大发展的时期，恰恰就是伯林式无神论自由主义影响日增时期，当然也是两种极权主义制度日益扩大其政治影响的时期。以德国政治法学家施密特的逻辑来说就是放弃了“决断”，这种现象绝对不可能只是一个偶然。
权力总要扩张。权力的扩张和反扩张，总是努力在程序上和制度中进行。必须依法行政，使得公务员团体的显性道德之法政性转变为隐性道德成为必需；行政之不能溢出政治，也彰显了社会上各个利益集团各自的价值判断多少将影响到政府部门的有关主权决断。人的理性与节制，使得这一法政性转变成为可能。一个国家的外交政策一一以美国为例一一以总统和国务卿为领导的这些行政部门总是要努力维护自己的国家利益和国际形象，极力推出自己的意识形态和价值观，既要转化为各个国际组织的章程、宗旨和工作程序，又要充分发挥自己的智慧与技能。在内政范围内，以教育为例，虽然宣称教育独立、价值中立、学校自治和学术自由，但是主流社会总是表现出特定价值观和思想文化的偏好。对此，我们不难在美国政治家的各种演讲和美国政治的诸多场合中看到。
对价值中立的本质，对自由主义政治理论一贯有着满肚子偏见的施特劳斯看得很清楚：“自由主义否定了政治；然而自由主义并无法把政治从地球上抹去，只是将其掩盖起来而已；自由主义导致了一种非政治的言说方式参与政治。所以自由主义抹杀的不是政治本身。而只是对政治的认识以及政治的真相。”施特劳斯认为自由主义虚无主义化了政治背后的道德精神，他的论敌施密特很快就和他找到了共同语言，只是后者认为自由主义理论漠视了国家主权的政治意义。他们的批判是对伯林式自由主义的量体裁衣。只是，他们忽视了：出于对个体自由的尊重，宪政主义对政治的这种“抹杀”（的确有些“自由主义”学者是这么去做的）和“掩盖”的背后，乃是显性道德到隐性道德的法政性转变。这种可以被认为隐性道德的法治和程序背后隐藏着超越性的信仰决断，其法政性转变本身就凝聚着理性、节制以及对这种理性、节制的有限性的深刻认识，能够包容更多的人文价值和信仰诉求。这种信仰下的人文价值，乃是“神圣人文性”。
同样，因着一个社会必然并非人人为基督徒一一即使为基督徒，其品性和言行必然处处体现为罪一一具体到社群结构和国家治理，神圣性必然必须以超越性进入世俗生活的在场性。由此，“从显性道德到隐性道德的法政性转变”，并非是在基督教教义内自然生成的逻辑，而是因着对人性的逐步正视，世俗之人逐步搁置“显性道德”，发展为“隐性道德”，最终与“基督教正义一元论的实现”，不是合二为一，也算逐步达成了契约与法制建设的共识。因此，本文所指出的，事实上乃是，在西方社会，为何各种法制（如罗马书和普通法）能与教会法一起成为后世宪政文明的三大根基，而不是彼此否定的价值冲突。可以说，西方法制史上这一特定逻辑，是西方制度文明的瑰宝所在。
为什么尊重“约”和“律法”，且通过小共同体而形成分权制衡的多中心秩序的共同体在德性上远远优越于那些单单强调道德治理的单一中心治理体系？即在于正义机制基于其可预期性，免除了“囚徒困境”下人对人的试探以及由此而来的恐惧感，使人能够免于侵犯和被侵犯，通过合作博弈而双赢。这种社会机制，用托克维尔的话来说，就是与破坏共同体利益、法制与道德秩序的个人主义作斗争的“正确理解的利益”。也就是人眼所看上去的“公民美德共同体”。然而，如果我们承认政治哲学和政治科学应该关注极端状态这个基本事实，这种道德感，只能是一个表面现象，呈现的是人在罪性下言谈举止的多样性中可以被人平和接受的那一种品性。
美国的部分建国者（例如杰斐逊）未必明确意识到这些问题。正如托克维尔在《论美国的民主》所强调的，好在基督新教和小共同体民情基础，普通法系，加之得天独厚的自然环境，创造了法政的“自生自发秩序”。人本道德学说，如果真能促成政治学家帕特南所说的“公民美德共同体作为一种促成转型正义的现实力量与社会结构，一旦有意无意接受了多中心治理秩序，仍然是值得尊重的。这就是法政的政治性。”即使如此，一位法政学者指出，“问题远不止对法治的破坏。付诸道德运动虽然偶尔是一种民主社会对集体行动的重要刺激物，但它对民主制度的存在带来严重的威胁。”
四、转型中国法治与道德整全关系的建构与文明困境
中国明显缺乏西方式的知识背景和预防体系。在儒家看来，作为“四维”的“礼、义、廉、耻”，作为“五常”的“仁、义、礼、智、信”，作为“四字美德”的“忠、孝、节、义”，作为“三达德”的“智、仁、勇”，作为“八德”的“忠孝、仁爱、信义、和平”，宋明理学的纵欲、禁欲和天理欲求，合称的“四维八德”，才是道德。自然神论者也大谈“道德”，但这种“道德”观仍然有别于儒生的道德观。在基督教看来，人的道德完全是不可靠的，律法让人知罪，人间的整个正义都是三一神主权下的正义，人所能落实的只能是相对正义，即使如此仍然需要靠神的启示与恩典才得以实现。
神本与人本截然不同。神本下的禁欲，与儒家的禁欲，与自然神论者和自由主义所指的禁欲，只有表面的相似性。律法让人自由。这种自由，是且只能是信仰下的自由。基督教导致的世俗自由，是且只能是从神的律法到人的法律的转变和落实；不仅区分于儒生理解的人本道德（诸如“仁政”、国家社会主义，乃至民主社会主义，也只能是在三一神律法主导下的结构体系和维权竞争中才有法政的激励作用；加尔文说，神用人的血气来惩罚专制的暴君，神也必然用人欲来惩罚人欲），同样区别于部分自然法学派人士所指出的世俗自然法。人本道德学说对转型和立宪的危害，远远大于其表面的益处。
第一次世界大战后，俄国十月革命还未结束，李大钊就在北京高呼“试看将来的环球，必是赤旗的世界”。1919年8月，魏玛宪法刚刚颁布，张君劢很快就将其翻译成了中文，并希望中国智识人“读万遍”。当时施密特写了大部头的《宪法学说》，意识到了魏玛宪法所潜在的危机，此时这个“中国宪法之父”却依循儒家思维在中国掀起了儒家的“人生观大战”1211。一边是社会改造的活体试验，一边是人生观、国民性的根本改造，双重主张结合起来互相促进，这在中国比比皆是。古雅典所代表的理性主义精神与近现代以来的中国的显性道德传统结合起来，使得我们今天的政治与政治学一直充满着一种亢奋。
近乎从这个民族刚刚诞生就开始，我们总是习惯人本化地表达自己的信仰决断，几乎很少认真地思考我们自己的这些信仰决断是否天然为正当，是否他人的种种信仰决断为不正义。一代又一代的人反反复复把中国当成种种意识形态政治的跑马场，中国人在一个又一个苦难面前，没有得到任何真正的教益。今天激奋的一代人，比起清朝末年和民国初年一代人来讲，没有一种真正的觉醒；一百年的转型，竟然没有留下多少遗产。
一百多年，中国引进了各种各样的学术流派，形成了各种各样的政治派别，分化成了各种各样的阶级阶层。几乎没有一个以法治为自己的核心政纲，也没有多少学派完全以法治主张为自己的特色，这些阶层中以律师和法官为主体的法政阶层从来没有在这个社会中占据过主导地位。即使有了看似法学家的思考，也很少尊重社会的自生自发秩序。
我们总是从显性道德层面思考问题，我们总是要忘记胡适的“多研究些问题，少谈些主义”。即使是胡适这么一个归国学者，也只是美国实用主义思潮的搬运工一一他忽视了：我们之要从法政层面去解决问题，原因在于，我们的认识总是有限的，我们的道德总是充满罪性的。胡适更是绝然忽视了，在问题的解决之中，“主义”不是彻底退去了，而是法政性地隐藏起来了。旧时代的道德之可恶未必在它的主张本身的截然不正当，而是即使这种主张是正当的，我们对这种主张的决断仍旧值得我们深刻思考。我们常常自己看不到，就以为外在世界不存在了，如长期对于基督教文化的忽视，以及对于西方怀疑主义政治学、中世纪法治保守主义的漠视和仇视。这种漠视和仇视，既因“三千年未有之变局”中的知之不多，又源于民族主义情绪和话语阶层精英地位的自我构建冲动。
通过对近代中国的“幽暗意识”、“烈士精神”及其相关文化批判，远远超越其师殷海光的张灏指出：“人的神化理念不但深植于中国传统，而且也深植于近代思想中。五四知识阶层同时承接这些固有及外来的观点并以独特的方式，将这些观念一并陶铸成当代中国激进的人极意识。”这股乌托邦主义思潮的形成，与中国传统的儒家学说息息相关，同样深受西方启蒙主义的影响和俄国左翼批判文学传统的影响。启蒙的心态是对法治秩序的一个反动，文学的抒情对于观念的精确表达和纠纷的理性处理毫无益处。
转型中国的启蒙运动，无论是五四运动，还是1998年几个中年学者鼓吹的启蒙运动，以及2006年底开始的围绕着“文艺复兴”、“启蒙运动”展开的大辩论，无一不表现出了法学家精神的严重缺失和小共同体精神的大规模缺席这一特点。换而言之，是显性道德到隐性道德的转变过程的大规模缺席，是能够承载这一法政性转变的政治社会结构的大规模缺席，却是中国传统的以想象主义为特色的伦理政治观的一次又一次的集中爆发。
由于内心深处总有那么多的启蒙主义士大夫情结，自由主义思潮进入了21世纪，问题依旧。“政治中的理性主义”本是人之通病，却在启蒙系知识分子这里不幸地加剧放大了。奥克肖特曾经指出现代政治最大的特征和危机乃是一种理性主义政治：试图造成达致理想国的巴别塔政治。斯托纳在提及他所总结的普通法理论时，深刻地意识到这种乌托邦主义观念对宪政民主体制和过程的危害。谈到政治伦理，政治的目的是通过司法权力的保守功能防止恶，可是这种对恶的防范乃是一种更大范围内更为深刻和持久的善，这种善以消极防范政教合一和道德专制的形式促进了人类自身相对正义的实现。
“诸神冲突”是一把双刃剑，以启蒙为业的知识分子必须警惕。在这个转型正义急需被精心呵护的时代，必须将一切世俗之物关在法政文明的笼子里。自由主义精神也好，民族主义精神也好，儒家精神也好，基督教精神也好，只要权力中带有扩张性和积极性等特征，就必须被戴上法律的面具，关在法治的笼子里，实现从童年到成年的转变。专制固然是不道德的，但对专制的抵制和反抗，如果不遵循法治的游戏规则，无论我们对自身道德有多么高调与张扬，依然是非道德的。
美国政治从独立宣言到联邦宪法的发展，尤其是以法治为核心的法政体制的确立，正是自由民主精神实现其从显性道德向隐性道德法政性转变的过程。自由主义长了胡须转变为宪政主义，是自由民主的政治成熟。正如美国联邦最高法院的法官们清一色的、几乎全是长着花白头发的男性成年公民，而不是什么文学青年、话剧作家，更不是什么高呼口号、施展行为艺术的嬉皮士。
