令人喜悦的是,“显性道德向隐性道德的法政性转变”,富勒也有同样思维结构的说法:愿望道德和义务道德的一种二元分野。所谓愿望道德,这位自然法学家1141指出,“在古希腊哲学中得到了最明显的例示。它是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德。在愿望的道德中也许存在着近似于义务的道德这一概念的折射。但这些折射通常都被掩饰起来了,就像在柏拉图和亚里士多德那里那样。当然,这些思想家也认识到,人有时可能无法实现自己的最全面的能力……对于古希腊人来说,对与错的观念以及道德主张和道德义务的观念都未曾得到充分的发展,反之,他们所看重的是正确和恰当行为的概念,这种行为是指人在发挥其最佳可能性的时候做出的行为。,周施特劳斯这位从纳粹德国流亡到美国的政治哲学家写下了厚厚的《自然权利与历史》,对古希腊的这种“伦理政治观”进行扞卫,以至于不要任何道德决断的施密特在《政治的浪漫派》《政治的概念》等书籍中声讨施特劳斯就是一个自由主义者。这两个德国人一起在信仰决断和主权决断的非此即彼的思路中,完成了对当今流行的某种“自由主义”的合围。富勒以愿望道德和义务道德分野这种自然法观念可以回答两位施先生的这种误读。谈到义务道德,“如果说愿望的道德就是人类所能达致的最高境界作为出发点的话,那么,义务的道德则是从最低点出发。它确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达至其特定目标的那些基本规则”。最有意思的,富勒在这本书的第一章《两种道德》中也是从基督教的“罪”开始谈,对义务道德进行了概念阐释后,说义务道德,“它是旧约和十诫的道德”。接下去则提到了亚当·斯密的《道德情操论》中的一个比喻。富勒的这段话,令人想起了个别学缺乏整全性视野而导致的一叶障目和武断批评。”
这个学者是大名鼎鼎的自由主义理论斗士卡尔·波普尔。中国的“自由主义”学者对他总是备感亲切。他写有两卷本的《开放社会及其敌人》,第一卷的标题是《柏拉图的符咒》。这本书总纲分为四部分:第一部分《起源和命运的神话》,分为三章,即《历史主义和命运的神话》、《赫拉克利特》、《柏拉图的形式论或理念论》;第二部分《柏拉图的描述社会学》,分为两章,即《变化与静止》、《自然与约定》;第三部分《柏拉图的政治纲领》,分为四章,即《极权主义的正义》、《领导的原则》、《哲学王》、《唯美主义、完善主义、乌托邦主义》;最后一部分《柏拉图攻击的背景》,只有一章《开放社会及其敌人》。1161即使没有刀光剑影,思想界也勾心斗角,不是人们所想象的花前月下。甘阳在《自然权利与历史》的《序言》里谈到了施特劳斯所从事过的唯一一次的“政治”行为(也即那种典型的院系政治),“当卡尔·波普尔在五十年代谋求芝加哥大学的职位时,施特劳斯曾与另一位政治哲学家沃格林(EricVoegelin)联手加以封杀,使波普尔终于没有在美国找到工作。这是因为这两位政治哲学家都认为波普尔的《开放社会及其敌人》是纯粹的半吊子说大话,品位低劣之极,从而认定波普尔是当代不学无术而欺世盗名的典型。”我们很难明白为什么施特劳斯不让波普尔找到工作,以致如此“专制”。以此为引子,我们继续分析。古希腊那个作为苏格拉底的学生、亚里士多德的老师的柏拉图,果真是波普尔所说的,简单得如古代的巫婆是“开放社会”的敌人吗?对此,我们可以回到柏拉图的着作中去进行就事论事的分析。
古雅典的城邦民主政体和西方哲学史上着名的“苏格拉底之死”是哲学界人人皆知的话题。面对着雅典城邦的日益庸俗化和恩师的惨死,柏拉图对古希腊的城邦民主政体和虚无主义危机痛心不已,写下了着名的《理想国》。西方政治哲学的这位开山鼻祖不是波普尔所理解的柏拉图,更不是中国的儒家学者。那种哲学家大谈简单的道德决断,不谈实际可落实的主权决断,只谈简单的“显性道德”(富勒说是愿望道德),而不谈现实生活中可行的“隐性道德”(富勒说是义务道德);只谈一元的善,而不谈一元的正义何以“保障多样性”的善,又以法律的道德性和强制性来维护宪政民主的正义与秩序的平衡。拒绝谈论政治科学与程序正义,并不意味着接入政治生活的“哲学家”可以免除其行为的人事性和在场性。正如笔者提及基督教正义一元论、法律的隐性道德说、付诸个体道德诉求的启蒙系行为模式时所指出的,在场性是人类无可摆脱的存在。
当然柏拉图不是基督徒,也不可能如我们今天那样能相对井然有序地展开逻辑推理与实证总结。柏拉图在古雅典学习、读书、辩论和教书育人、“救国救民”的时候,耶稣还没有来到人间,人类历史上第一个基督教会也没有诞生。被今天誉为法政三大根源的罗马法、教会法和普通法一个都没有诞生,“西方法制史”刚刚进入开端时刻。柏拉图没有系统论证出哲学史上的一个经典话题,即基督教所说的“原罪与正义”,以及这个话题与现代的宪政民主政体之间的任何关系。也因此,柏拉图可能并不知道乌托邦不能被人类建立,所以他写下了《理想国》,来阐述他心目中的最佳政治制度:一群节制的劳动者、一群勇敢的武士、一个智慧的哲学家,三种不同阶层的人群,根据自己的群体特点,在一个城邦中自然分工、各司其职。柏拉图认为这就是理想中的“正义”。今天我们当然知道这种“正义”之不可行——我们也许认为有些人由于其愚昧天然适合做奴隶,然而,我们之所以反对奴隶制度,并非有些人天生只适合做奴隶,而是从来没有天生适合奴役这些人的统治者。这种基于人的有限性而进行的论证,可以说是人类历史上对宪政民主制度最强有力的政治辩护。无疑,基于原罪论而展开的基督教政治哲学大大地强化了怀疑论政治思维对宪政民主制度的辩护力度。可是,现实中的那个柏拉图还具有对人的有限性的认识(如理解能力、行为能力、道德能力、知识能力)。正是在参政议政失败后的这种大觉悟中,晚年柏拉图写下了《法律篇》和《政治家篇》。或许是基于这种认识,施特劳斯这位自由主义的优秀批评者有这么一段深刻的总结,简单明了地概括了柏拉图一生几乎全部的政治哲学:“在有关最佳制度的问题上最终达到了一个双重的答案,乃是古典自然权利论的一个特点。”那答案就是:“单纯的最佳制度就是明智者的绝对统治;实际可行的最佳制度乃是法律之下的高尚之士的统治或者混合政制。”
问题意识和层次意识是整全性视野在分析哲学中的应用,更是作为政治成熟标志的法政思维的基础理性所在。施特劳斯学派在很多场合说,《理想国》的写作体现了一种政治哲人的微言大义,那就是先告诉大家什么是最美好的,然后从美好愿望的不可得最后论证出混合政制值得倍加珍惜。当然并不反对施特劳斯的这种解说,也无意非赞成他的这种解说不可。只是,对比波普尔的解说,本文显然倾向于支持施特劳斯。波普尔对柏拉图晚年这种从伦理到法治的转变视而不见,就展开了对柏拉图的愤怒讨伐,居然说柏拉图发出的是“符咒”。波普尔就是没有意识到:面对着多样性的生活(并不令人惊讶的是,类似“面对着多样性的生活”这样的表达,也是多元论者善于强调的,俨然这样已经赋予了他们的见解一一很有可能是偏见一一更多不证自明的真理性),一种“开放社会”的恰当思维,乃是基于丰富的人类生活而展开的问题意识。波普尔更没有意识到基于人的有限性而展开的、基于系统思考的层次思维,在一个哲学家、政治家和法学家那里的绝对意义上的重要性。没有问题意识和层次思维,没有中庸性审慎与决断那一系列的思维方式,就不会有真正意义上的政治哲学、法律哲学,当然也就不会有完整意义上的政治科学与法律科学。
柏拉图鼓吹混合政制,亚里士多德继承之。柏拉图采取的分析方法是演绎;亚里士多德通过古希腊100多个城邦政体的调查和实证而得出结论,采取的是一种归纳的方法,从而开创了比较政治学。今天我们都认为演绎和归纳是最重要的两种哲学论证方法。只是我们常常忽视,在古希腊的雅典城邦,两位优秀的哲学家都已经得出了同样的观点,那就是现实生活中可行的正义制度就是混合政制。这是古希腊留给今天的最可贵的政治体会。这套有关混合政制的政治哲学与政治科学,在古罗马被波利比乌斯和西塞罗这样的政治学家继承。西塞罗强调他执政的国家采取的就是混合政制,混合政制是最适宜古罗马的政治制度,其特点就是元老院、执政官、护民官的三权分立与制衡。对比今天的代议制、联邦制、政教分立的宪政民主制度,古代法政思想当然有它显而易见的局限性。这种局限性,并不构成波普尔道德诅咒的充分理由。相反,正是这些价值观和它们的信奉者,以一种特有的逻辑,参与并塑造了人类文明。
可以说,西方世界展开了一场从古希腊正义一元论向古罗马共和国的正义一元论的转变,最终逐步过渡到现代宪政民主的正义一元论。美国政治学家弗里德里希《超验正义一一宪政的宗教之维》一书对此进行了概括M。作者重点举例者也是柏拉图、托马斯·阿奎那、洛克、康德等人。弗里德里希的这本着作的一个大问题是太把一些哲学家当一回事了,对康德等人给出了超出其实际影响力的评估,另一方面对更重要的文献缺乏深入的关切(真实的目的可能是想讨好人本主义思潮),明显没有伯尔曼的相关着作来得厚重。
后来,法国法学家孟德斯鸠写下了《论法的精神》,提出了三权分立学说,还着有《罗马兴衰原因的思考》。美国的联邦党人则自觉地把新大陆当成了“新罗马”。《联邦党人文集》反复提及古罗马。帝国时代,对早期基督教社群来说,并不是一个美好的回忆;持“前千禧年”观者可能认为,古罗马和美国都是撒旦的工具;认为人类不是越来越美好。这显然区别于认为人类越来越美好的自由派神学,前千禧年论具有显而易见的《圣经》基础(例如“四福音书”和《启示录》的相关经文),因而是值得教会珍惜的敬虔主义传统。但是,由此推导出放弃神义之下的社会责任,则未必合适。另外一种千禧年观则是“无千禧年”。“无千禧年”同样具有显明的《圣经》基础。《约翰福音》17章耶稣祷告说,他的门徒应在世界上(intheworld),但不属于世界(oftheworld)。对照这一宣告,可以说,那种乐观的后千禧年(认为这个世界将会越来越坏,直到耶稣再来)态度和悲观的前千禧年态度,都是一种非此即彼的态度。结果是,“完全迷失在世上事务之中,要么远离世界,以至于认为福音同世上生活无关皿”。前千禧年派神学拒绝承认,行政性“非基督教运动”与宗教自由后的世俗化乃是截然不同的两种抗拒福音的行为事件。前者首先呼唤对基督徒的公正对待,后者期待的乃是教会的福音热忱。
从逻辑上而言,作为受造物的撒旦乃是神的工具。“万事互相效力”所讲述的,正是在场性如何被超越性所主导。一元多样的创造论、护理论及其问题意识和层次意识之下,我们必须承认神的绝对超越性引导下的司法正义这一相对正义相对于人治的超越性。
当柏拉图说出了“实际可行的最佳制度乃是法律之下的高尚之士的统治或者混合政制”这个观点时,由于不再认为人类有个可以实行绝对统治之权的哲学王,柏拉图就开始转换为了基督教意义上的那种正义一元论者:那就是不再认为人在道德能力、行为能力、知识能力、理解能力上有过于明显的差异,不再认为有什么圣人,以致有权绝对统治他人。这种人性论和知识论发展下去,不难得出,唯有法律之下的混合政制才是真正正义的制度。可以确定,西方绝大多数法政论者,无论是否具有基督信仰,怀疑主义都是他们的共识。哈耶克所说的人在知识上的有限性,不就是《创世纪》中所说的人不可偷吃智慧树的禁果否则就会形成“致命的自负”这种低级有限性吗?就此而言,整个西方社会,包括福柯那样的社会批判理论者,甚至对马克思这样的“建构理性主义者”,倘若坚持批判视野,并尊重多中心秩序,他们的整个社会理论仍然奠基于西方的怀疑论知识传统之上。
正是这种一以贯之的关于“人的有限理性”的信念决断,西方世界才能有一以贯之的法治精神。虽然在法治价值之外,对其他价值总有这样那样的不同看法,以致形成了不同流派。但是,与中国古代那种毫无正义一元论精神的混战相比,西方世界的这种“诸神冲突”,不能持久超出法律精神。乃至战争之后,经过痛定思痛和认真反省,总能回到法治轨道上来。基督教正义一元论,则通过基督教会的社会教育和政府改造功能,连接法律人共同体和其他共同体,最终完成了司法正义观念的跨阶层培育。就此而言,“朱学勤困境”的解决机制,内在地囊括了“利维坦困境”的对付机制;倘若没有对“朱学勤困境”的有效解决,政治国家内部不可能形成多中心秩序而促成宪政民主。也因此,某些社会批判理论,更多陷入人本主义陷阱,一旦脱离基督信仰这一西方社会最深沉的怀疑论传统的制衡与归正,在社会结构中,就会发生何种逻辑性的变化,例如演变为丛林法则的塑造者和参与者。对文明的这种基因突变的理性认知,具有深刻的政治社会学和比较政治学意义。
正如本文第二部分所说,小共同体必须具备问题意识才能生存和发展,现代法政思维本身就是问题意识。问题意识和层次思维成为小共同体和法政思维的交集。古代的各种怀疑论对人的有限性的认识,基督教的“罪”无疑是对人的有限性最彻底的认识,直接将人类从漫无边际的宏大叙事拉回到了自我节制的问题意识之中。人类必须具备层次意识。如果没有这种意识,传统的愿望道德就很难转变成现代的义务道德,美好的价值理想就很难转化成公民的生活方式、社会的公共习俗、国家的政体制度和全民的法律规范。如果没有问题意识和层次意识,这种传统的愿望道德和现代的义务道德相距太大,尤其是不能进入小共同体改造社会习俗和公共文化,文明转型中公民就会感到不适应和痛苦,有损法政国家的凝聚力;甚至这些国家不仅只有宪法而无宪政,在极端民粹政治(如纳粹)中发生严重的人道灾难,造成社会断裂,却依然仇视各种小共同体及其思想体系。
四、当代法治的立体培育:司法正义的全民共识