有个改革家、法官,雷克斯,这位君主的不幸生涯生动地说明了“创造和维系一套法律规则体系的努力至少会在八种情况下流产;或者说,就这项事业而言,有八条通向灾难的独特道路”:“1.完全未能确立任何规则,以致每个问题必须以就事论事的方式来得到处理;2.未能将规则公之于众,或者至少令受影响的当事人知道他们所应当遵循的规则;3.滥用溯及既往性立法,这种立法不仅自身不能引起行动,而且还会有效破坏前瞻性立法的诚信,因为它使这些立法在溯及既往式变更的威胁之下;4.不能用便于理解的方式来表述规则;5.制定相互矛盾的规则;6.颁布要求相关当事人超出他们能力之上的规则;7.频繁地修改规则,以至于人们无法根据这些规则来调适自己的行为;8.无法使公布的规则与它们的实际执行情况相吻合。”简而言之,法律的形式标准必须符合八个准则:一般性;公之于众;适用于将来而非溯及既往;明确性;避免内在矛盾;不应要求不可能实现的事情;稳定性;官方行动与法律的一致性。
这个传说叙述了罗马法式的正义一元论思维。古罗马对西方文明最重要的贡献之一即建立了完备的法律体系(罗马法系、大陆法系),包括市民法(仅适用于罗马公民)、自然法(适用于所有人)和国家关系法(用于调节罗马人与其他民族之间的关系)。从公元2世纪至公元6世纪,如此漫长一段时间,罗马法经历了一个不断补充和完善的过程,至公元534年在东罗马帝国国王查士丁尼的主持下编撰完成并颁布施行,后人称之为《民法大全》。
关于程序正义原则,《民法大全》规定:1.任何人不得被缺席审判,不得基于怀疑而被惩罚,“与其判处无罪之人,不如容许罪犯逃脱惩罚”;2.任何人不能仅因为思想而受惩罚;3.提供证据的责任在陈述事实的一方,而非否认事实的一方;4.判刑时必须始终考虑罪犯的年龄与涉世不深;5.父亲的罪名或所受的惩罚不能玷污儿子的名声,因为每一方的命运均取决于自己的行为,而任何一方都不得被指定为另一方所犯罪行的继承人;6.世代相传的习俗应受到尊重和服从,但其有效性不应凌驾于理性或法律之上。
当然,也有一些在现代社会容易被否定的观点,例如:1.妇女和未成年人不得参与任何公务(法官,行使地方官吏的职责,提起诉讼,为他人担保,担任律师);2.拷问用于查明犯罪真相,但不应作为首选方式;拷问不得施加于14岁以下的未成年人;拷问应本着合理与节制之原则;如果当事人的社会地位有争议,则不必通过拷问来寻求真相。
必须指出,罗马法系再有与现代社会不相符合的法理思维,也明显区别于“中华法系”。中华法系确立了“外儒内法”政体思维,确认了家族法规、帝王始终是立法与司法的枢纽、官僚贵族的法定特权(良、贱同罪异罚)、诸法合体、行政机关兼理司法等制度。中国从战国时魏国李悝着《法经》(被商鞅带到秦国,成为秦律的基础)起,直到最后一部封建法典《大清律例》,都以刑法为主,兼有民事、行政和诉讼等方面的内容。直到清朝末年20世纪初,大致在《辛丑条约》颁布到辛亥革命爆发间,沈家本(1840—1913年)主持制定了《大清民律》、《大清商律草案》、《刑事诉讼律草案》、《民事诉讼律草案》,这种局面才开始有些改变。可以这样说,中华法系奉行制度化的丛林法则。如果说这个世界存在“正义多元论”这样一种司法体系,中华法系乃是其代表。
罗马法关于程序正义的一些原则,后来被普通法采纳了。区别之一在于对法官的自由裁量权和法官的造法功能的理解,另外一些区别则在于体现司法民主化的陪审团制度和衡平法制度。可以说,程序正义的这种正义一元论,是罗马法系和普通法系的共同特征。正如伯尔曼所指出的,作为“第一个西方近代法律体系”,“过去某些时候有人曾说新的教会法律体系乃是查士丁尼的罗马法的一个‘后代’,也有人说‘起草《教法大全》的伟大编纂是以《民法大全》的编纂为模式的’。”
即使在最低限度上,这类论断也要作这样的修正:教会法必须追溯的根源并非6世纪的拜占庭的罗马法,而是11和12世纪基督教世界里复兴后的并经过改造的罗马法学家的法律丨。换而言之,教会法体系,部分接受了罗马法的方法论与程序正义原则,实现了其从愿望道德向义务道德的落实。作为理性的逻辑体系的教会法,又因信仰之内驻与引导,实现了罗马法的相关方法论在教会法体系中的应用与发展,落实了民众对法律在神圣之下的信仰。可以说,利用基督教会从上到下的组织纽带作用,罗马法的某些精神才显得具有神圣性,在人类历史上首次促进了法治的底层大规模认同与实践。
这就是托克维尔视为民主保障的“法学家精神”。它奠基于西方民族的宗教理解和传统习俗之中,经法律共同体的反复训育而形成。并非简单的人权宣言和道德启蒙就能形成这种精神;换而言之,不是说具备了平等意识和人权教条,更不是说依赖性本善论与“好人政府”这一天真而又自大的假设,正义一元论的结论就脱颖而出。这是一个非常繁复的过程:它有赖于宗教社会学、知识社会学的支持。以司法和程序为中心的政治理念,还涉及诸多常常被忽视的政治学知识,如:秩序之于自由在正义落实方面的优先性、政府是一种“必不可少的恶”、权力和法律的强制性、政治决断的可修错性与确认性、迟到的公正不是公正、社会容忍一种不公正只能是为了避免更大的不公正。
可以确认,改革家和法官雷克斯不幸生涯的寓言不是基督教意义上的,却与基督教的“约”如此相似:约必须为众人所知,且为众人所理解,而不能被“精英”所垄断。由于可以合法地剥夺人的财产、自由乃至生命,某些法律是令人反感的。“我们找不到任何理性的根据来主张一个人富有道德义务去遵守一项不存在的法律规则,或者一项对他保密的规则,或者一项在他已经行动完之后才颁布的规则,或者一项难以理解的规则,或者一项被同一体系中的其他规则相抵触的规则,或者一项要求不可能之事的规则,或者一项每分钟都在改变的规则……政府与公民之间在遵循规则方面存在一种互惠互利的关系。政府实际上向公民保障:‘这些是我们期待你遵守的规则。如果你遵守它们,我们就会保证它们就是将适用于你们的行为的规则。’当这些互惠互利的纽带被政府彻底地、完全地割断的时候,公民们遵循规则的义务就成为了无源之水、无本之木。”1111避免了“造法失败的八种可能”,就形成了较易为大多数人所接受的法律,而且在司法过程中变得容易操作。加之传统文化对正义和法治的政治辩护,这样整个社会就容易形成了一种以法律为信仰的政治文化态势。基于同样的逻辑,富勒进行了一种被基督教会称为“属灵的功利”的精明算计,目的是确保愿望道德相对合适地依据正义精神转变为公民的义务道德。这就和功利主义思潮在方法论上合流了,虽然其逻辑起点有根本的差异,精神气质有很大的差异。功利主义是区别于古代特色的人本道德以及各种法治保守主义思潮,所形成的一种全新的伦理学思潮:“伦理学中一种传统的名称,它直接地或间接地评价行为、政策、决定和选择的正当性,其根据是看它们受其影响的人们的幸福的趋向。它与杰西米·边沁、约翰·斯图尔特·密尔,近年来同亨利·西奇威克以及G.E.穆勒,还有更近期的J.J.C.斯马特等名字联系在一起。自从边沁和密尔时代以来,它在伦理理论化过程中一直占据着中心地位;及至今天,在应用伦理学的每一个领域中,它都是众多争议观点中的一种观点的支撑者;作为这种伦理学广泛发展的结果,它甚至对许多非伦理学家的道德思考产生了重大的影响”,“所有的行为功利主义(以及所有的功利主义)必须包含一种关于内在的善的标准,以及评价行为结果的善”1111当然也由于各自持有不同的人性观、世界观和救赎观,自从兴起之后,功利主义思潮,与强调善一元论的基督教神学,发生了激烈的持续至今的哲学大辩论。
功利主义思潮是启蒙运动的产物。“自然神论的基础,部分是由洛克和其他启蒙运动的宗教思想家所奠定的。站在这基础上,所有自然神论者的目标,都在于发展和辩护三个主要的观念。第一,真正的基督教完全是合理的,普世都可以接受的自然宗教和道德,只要有信念或道德原则不能符合这个要求,我们就不应该相信或者遵守……第二个观念是,真宗教(包括真基督教在内)主要的诉求是社会和个人的道德……第三个与最后一个共同的见解,就是有智识且受过启蒙的人,应该对于超自然启示的所有主张和神迹,存着怀疑的态度”
“自然神论是西方信仰体系之一,它在18世纪曾凭借那些不相信基督之神性的人们而广泛传播,这些人实际上在很多方面都是公开反对基督教的,但他们又确实相信宇宙原本乃是神的创造,并且神为宇宙之中的每一个事务都寄予了一定目的,人类被神赋予了一些机能,其中最重要的就是理性,人类借此而谋取他们自己的幸福。18世纪的法国哲学家如伏尔泰、狄德罗、卢梭以及其他着名的‘光源’一一他们就是享有这一称谓的一一都是自然神论者,他们教导说人类乃是生而自由平等,并且具有通过运用理性而获得知识、实现幸福的能力。这一原本含有宗教维度的哲学,在19世纪早期开始被称为‘启蒙’,并且这一称谓先是在德国,继而在其他地方传播开来。”伯尔曼总结说,法国大革命最重要的特征是“自然神论的理性主义M”,“作为新的法国法律科学之基础的,是理性主义、个人主义和功利主义哲学,它一方面从根本上拒绝了正统的基督教教义,另一方面,它还与一个强烈的信仰相联系,即作为礼物,造物主把理性和通过行使意志自由、表达自由、机会平等以及体现在新的法国宪法和法典中的其他自然权利而运用理性的能力赋予了人类”对这种思潮的批判与反思,是《旧制度与大革命》的重要宗旨,由此托克维尔指出了启蒙系相对法政系不可避免的极权主义倾向。
一些公共学者,到处鼓吹五四精神就是“启蒙”精神,为此知识分子就是要推进启蒙运动。我们不止一次听到这种令人怀疑我中华民族的智识与道德除此榜样外别无进步可能的说法,效仿中国古代的“封神榜”,制造知识和道德领袖。启蒙仅仅是一种路径,一种实现某种价值观的方法和道路。人类历史上不存在一种叫作“启蒙”的独立价值观。“启蒙”一进入中国,就迅速和中国知识界一直没有被有效反思的儒家人本道德传统相结合——儒家素来就有好为人师、好为帝王师的传统,“启蒙”二字在儒家那里源远流长一一产生了异常严重的精英化和伦理化现象,表现为董仲舒式的替天行道、坐而论道。启蒙系学者总是假设,人类完全有能力掌握世上所有终极真理;如果说基督教认为有个永远学不到家的榜样耶稣基督,启蒙系认为人类自己就是真理的标准,而不认为知识与真理在人类之外,可以说启蒙系是天然的可知论者与科学主义者。“启蒙”一词毫无现代意义的平等观念;所有启蒙系学者都是天然的特定的善一元论者,部分启蒙系学者还是正义一元论者,却看不到正义一元论,还到处批判其他善一元论,更不知道某些善一元论可以成全正义一元论,忘乎所以地对各种小共同体价值说三道四。启蒙系学者到处鼓吹常识和普世价值,批评他人不尊重常识和普世价值,却不知道不同的具体情境和不同的生活系统有不同的常识性理解,由此,启蒙系学者不知道世界还有更加多样性的价值,总是妄图用自己的价值覆盖全社会的价值。启蒙系学者好谈民主化的公民教育,却常常忽视教育路径本身的专业性,更是以政治化的启蒙代替专业化的教育,由此导致,启蒙系学者既缺乏政治应有的操练性,又缺乏作为教育应有的技术性。启蒙系学者还假设,自己在智识和道德上高人一等;面对所有同类,凭借自身有限的知识和道德就足以成为“光源”,照亮其他人的智识和道德,一举推动国家的政治现代化。这种基于统治者的人性善幻想而不是基于实际利益分析的思维,乃是典型的政治浪漫派,由此加剧英雄史观和机遇史观。在“权利”与“善”的不加区分之下,启蒙系知识分子常常不自觉转化为各种极权的鼓吹者,然而,反讽的是,正是他们到处积极批判极权专制。
同样顺着某种理性思维,一位优秀的政治哲学大师,罗尔斯,写下了《政治自由主义》。“政治自由主义并不想取代各种完备性的学说,包括宗教和非宗教的完备性学说,但它有意与宗教和非宗教的完备性学说都保持区别,而且希望这两种完备性学说都能接受它。”1121阅读罗尔斯这段话后,我们不难得出,罗尔斯希望“政治自由主义”
是一种所有其他完备性学说都能接受的政治学说。但是,本文至少敢确认,持善一元论的基督教政治哲学不可能接受他的这个创见。确切地说,至少在目前,美国主流的基督新教和天主教社群不可能普遍接受他的这种学说。施特劳斯学派也不会认可,“布鲁姆的结论也因此极为辛辣地说:《正义论》的最大弱点在于其作者缺乏教育,即没有读好西方政治哲学的传统!(该文的标题因此题为《正义:罗尔斯对抗政治哲学传统》)也因此,施特劳斯学派虽然号称研究‘政治哲学’,但却几乎完全不理会罗尔斯以来的整个当代西方主流政治哲学”。其实,这种现象在人类历史上司空见惯。如果人们试图以某种“善”观念而不是以正义观念来整合全人类,尤其是当这种新型的“善”观念明显对一个民族的小共同体生活置之不理,居然还以为能促成宪政民主,那简直就是天方夜谭。