2.1建设工程监理的概念
广义的监理通常是指有关执行者根据一定的行为准则,对某些行为进行监督管理,使这些行为符合准则要求,并协助行为主体实现其行为目的。
可见,监理活动的实现,需要具备以下一些基本条件:应当有明确的监理“执行者冶,也就是必须有监理组织和监理人员;应当有明确的行为“准则冶,它是监理的工作依据;应当有明确的被监理“行为冶和被监理“行为主体冶,它是监理的对象;应当有明确的监理目的和行之有效的监理思想、理论、方法和手段。
那么,什么是建设监理呢?前已述及,国外的建设监理是指咨询顾问为建设项目业主所提供的项目管理服务。我国的建设监理是参照国际惯例并结合我国国情而建立起来的,建设监理的概念与国外基本一致,但也有其特殊的地方。我国的建设监理是在工程建设领2建立的一项新型管理制度,实质上是调整不同主体之间的社会关系,以建立一种约束与协调机制,针对工程项目实施而言,也称之为建设工程监理。按照建设部、原国家计委制定的《建设工程监理规定》,建设工程监理是指针对工程项目建设,社会化、专业化的建设工程监理单位接受业主的委托和授权,根据国家批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律、法规和建设工程监理合同,以及其他工程建设合同所进行的旨在实现项目投资目的的微观监督管理活动。这一表述包含了下面一些丰富的内容。
2.1.1建设工程监理是针对工程项目建设所实施的监督管理活动
在建设部1987年颁布的“通知冶中就明确指出,建设工程监理,“其对象,包括新建、改建和扩建的各种工程项目冶。无论项目业主、设计单位、施工单位、材料设备供应单位,还是监理单位,其工程建设行为载体都是工程项目。建设工程监理活动都是围绕工程项目来进行的,并应以此来界定建设工程监理范围。
这里所说的工程项目实际上是指建设项目。建设项目有别施工项目和设计项目,建设工程监理主要是针对建设项目的管理开展的。建设工程监理是直接为建设项目业主提供管理服务的行业,监理单位是建设项目管理服务的主体,而非建设项目管理主体,也非施工项目和设计项目管理的主体和服务主体。
建设工程监理的客体既可以指一种行为,也可以指这种行为的主体。工程项目的建设是一种社会行为,有着不同的行为主体。在工程项目的建设过程中,投资主体和决策主体是工程项目业主,实施工程项目实体建设行为的主体是建设项目的承建商,具体来说包括:设计单位、施工单位、材料和设备供应单位等。因此,建设工程监理的客体既指工程项目建设,也指工程项目建设中的承建商。
2.1.2建设工程监理实施的行为主体是建设工程监理单位
建设工程监理实施的行为主体是社会化、专业化的建设工程监理单位及其监理工程师,只有监理单位及其监理工程师的监督管理活动,才能被称为建设工程监理。监理单位是具有独立性、社会化、专业化等特点的专门从事建设工程监理和其他相关技术服务活动的组织,监理工程师是建设工程监理单位中具有《监理工程师资格证书》,并在政府建设行政主管部门注册,取得《监理工程师注册证书》,从事建设工程监理工作的专业监理人员。
监理单位是受项目业主的委托和授权,在委托监理合同范围内按照独立、自主的原则,以“公正的第三方冶的身份开展建设工程监理活动。非监理单位——例如政府质量监督、总承包单位等——所进行的监督管理活动不应属建设工程监理范畴;项目业主自行进行的工程管理,由不具备“三方冶管理体制的特征,也不能纳入建设工程监理范畴。
业主作为建设项目管理主体,依据工程合同拥有工程监督管理的权利。也就是说,业主实施自行管理并非不可以。但是,自行管理既不是社会化、专业化的监督管理活动,也不构成“三方冶的监督管理机制。因此,不能将它称之为建设工程监理。
之所以强调建设工程监理的专业化、社会化,是因为建设工程监理本质上就是为工程项目提供社会最专业的管理服务,只有充分利用监理单位及其专业监理工程师丰富的技术、管理经验,才能从根本上提高建设项目的管理水平。提高建设项目的管理水平、实现投资效益的最大化、建立有效的协调约束机制,就必须跳出项目业主自行管理工程项目的狭隘圈子,由具备丰富的技术、管理经验的“受委托的第三方冶来进行管理。
2.1.3建设工程监理的实施需要业主委托和授权
这是由建设工程监理特点决定的,是市场经济的必然结果,也是建设监理制的规定。
在简单的市场关系中,只有供需双方,并不需要第三方参与。在早期的建设市场上,也只有甲方和乙方,即建设项目的业主和建设项目的承建者。然而,随着建设项目的技术要求和复杂程度的不断提高,建设项目的业主作为投资人,已越来越难以自行对项目进行有效的管理,转而求助具有专门知识的专业人士来协助其进行项目的管理。因此,建设工程监理就是专业的监理公司在接受工程项目业主的委托和授权之后为其提供专业的技术及管理服务,其任务就是协助项目业主实现其建设项目投资的目的。
建设工程监理的产生源市场经济条件下社会的需求,始业主的委托和授权,通过业主委托和授权方式来实施建设工程监理是建设工程监理与政府对工程建设所进行的行政性监督管理的重要区别。这种方式也决定了在实施建设工程监理的项目中,业主与监理单位的关系是委托与被委托关系、授权与被授权的关系;决定了他们是合同关系,是需求与供给关系,是一种委托与服务的关系。这种委托和授权方式说明,在实施建设工程监理的过程中,监理工程师的权力主要是由作为建设项目管理主体的业主通过授权而转移过来的。在工程项目建设过程中,业主始终是以建设项目管理主体身份掌握着工程项目建设的决策权,并承担着主要风险。建设工程监理单位只是建设项目管理服务的主体,而非建设项目管理的主体(建设项目的管理主体始终是工程项目的业主)。
2.1.4建设工程监理是有明确依据的工程建设行为
建设工程监理是严格地按照有关法律、法规和其他有关准则实施的。建设工程监理的依据有国家批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律和法规、建设工程监理合同和其他工程建设合同。例如,政府批准的建设项目可行性研究报告、规划、计划和设计文件,工程建设方面的行为规范、标准、规程,由各级立法机关和政府部门颁发的有关法律和法规,依法签订的建设工程监理合同、工程勘察合同、工程设计合同、工程施工合同、材料和设备供应合同等。特别应当说明,各类工程建设合同(含监理合同)是建设工程监理的最直接依据。
2.1.5现阶段建设工程监理主要发生在项目建设的实施阶段
建设工程监理这种监督管理服务活动现阶段主要在工程项目建设的设计阶段(含设计准备过程)、招标阶段、施工阶段,以及竣工验收和保修阶段实施。当然,在项目建设实施阶段,监理单位的服务活动是否是监理活动还要看业主是否授予监理单位监督管理权。之所以这样界定,主要是因为工程监理是“第三方冶的监督管理行为,它的发生不仅要有委托方,需要与项目业主建立委托与服务关系,而且要有被监理方,需要与只在项目实施阶段才出现的设计、施工和材料设备采购供应单位等承建商建立监理与被监理关系。同时,建设工程监理的目的是协助业主在预定的投资、进度、质量目标内建成项目,它的主要内容是进行投资、进度、质量控制、合同管理、组织协调,这些活动也主要发生在项目建设的实施阶段。
2.1.6建设工程监理是微观性质的监督管理活动
这一点与由政府进行的行政性监督管理活动有着明显的区别。建设工程监理活动是针对一个具体的工程项目展开的。项目业主委托监理的目的就是期望监理单位能够协助其实现项目投资目的。它是紧紧围绕着工程项目建设的各项投资活动和生产活动所进行的监督管理。
它注重具体工程项目的实际效益。当然,根据建设监理制的宗旨,在开展这些活动的过程中应体现出维护社会公众利益和国家利益。
2.2建设工程监理的性质
建设工程监理是一种特殊的工程建设活动。它与其他工程建设活动有着明显的区别和差异,这些区别和差异使得建设工程监理与其他工程建设活动之间划出了清楚的界线。也正是由这个原因,建设工程监理在建设领2中成为一种新的独立行业。
2.2.1建设工程监理的性质
要充分理解我国建设工程监理制度,必须深刻认识建设工程监理的性质。在建设工程监理实践中出现的许多问题都与对其性质认识模糊甚至错误有关。建设工程监理有以下性质。
1.服务性
服务性是建设工程监理的根本属性。监理工程师开展的监理活动,本质上是为业主提供项目管理服务。建设工程监理是一种咨询服务性的行业。咨询服务是以信息为基础,依靠专家的知识、经验和技能对客户委托的问题进行分析、研究,提出建议、方案和措施,并在需要时协助实施的一种高层次、智力密集型的服务,其目的是改善资源的配置和提高资源的效率。监理单位是建筑市场的一个主体,业主是其顾客,“顾客是上帝冶是市场经济的箴言,建设工程监理单位应该按照委托监理合同提供让业主满意的服务。
建设工程监理的服务性表现在:它既不同承包商的直接生产活动,也不同业主的直接投资活动。监理单位不需要投入大量资金、材料、设备、劳动力,一般也不必拥有雄厚的注册资金。监理单位既不向业主承包工程造价,也不参与承包单位的赢利分成。它只是在工程项目建设过程中,利用自己在工程建设方面的知识、技能和经验为客户提供高智能监督管理服务,以满足项目业主对项目管理的要求。
建设工程监理服务的对象是项目业主,所提供的服务是按建设工程委托监理合同来进行的,是受法律约束和保护的。国际咨询工程师联合会(FIDIC)要求“咨询工程师仅为委托人的合法利益行使其职责,他必须以绝对忠诚履行自己的义务,并且忠诚地服务社会性的最高利益,以及维护职业荣誉和名望冶。据此,也有一些错误的认识,认为监理单位是业主花钱聘请的,业主要监理单位及其监理工程师做什么就得做什么。其实,监理单位及其监理工程师所提供的服务是依据相关的法律、法规、惯例等在委托监理合同中进行了明确的分类和界定的:哪些是“正常服务(工作)冶,哪些是“附加服务(工作)冶,哪些是“额外服务(工作)冶。“服务冶在这里绝不是一个笼统的概念。
另外,在市场经济条件下,监理工程师没有任何义务也不允许为承包商提供服务。但在实现项目总目标上,三方主体的利益是一致的,那就是在限定的质量、工期、成本内完成建设项目,因此监理工程师要协调各方面关系,以使工程能够顺利进行。
2.公正性
公正,指的是坚持原则,按照一定的标准实事求是地待人处事。公正性是指监理工程师在处理监理事务过程中,不受他方非正常因素的干扰,依据与工程相关的合同、法规、规范、设计文件等,基事实,维护和保障业主的合法利益,但不能建立在损害或侵犯承包商合法权益的基础上。当业主与承包商产生争端时,监理工程师应公正地处理争端。
公正性是咨询(监理)业的国际惯例。在很多工程项目管理合同条例中都强调了公正的重要性。国际上通用的合同条件对此都有明确的规定和要求。
国际咨询工程师联合会(FIDIC)有关合同范本体现的基本原则之一就是监理工程师在管理合同时应公正无私。FIDIC的土木工程施工合同条件(红皮书)2.6款规定:凡是合同要求工程师用自己的判断表明决定、意见或同意,表示满意或批准,确定价值或采取别的行动时,他都应在合同条款规定内,并兼顾所有条件的情况下公正行事。公正行事就意味着工程师乐倾听和考虑业主及承包商双方的观点,然后基事实做出决定。在44.2款中进一步强调了业主、工程师及承包商之间友好交流和理解的必要性,同时也强调了工程师以公正无私的态度处理问题的重要性。
FIDIC的业主/咨询工程师标准服务协议书(白皮书)第五条中对咨询工程师的职责提出了最基本的要求,就是运用合理的技能谨慎而勤奋地工作,作为一名合同的管理者必须根据合同来进行工作,在业主和承包商之间公正地证明、决定或行使自己的处理权。
美国建筑师协会(AIA)的土木工程施工合同通用条件4.2.12款中规定了建筑师对合同文件的实施和对相关事宜作出解释和决定时,要与合同文件相一致或可从中合理地推出。
此时,建筑师应努力使业主和承包商双方信服,不应偏袒任何一方。
英国土木工程师学会(ICE)的土木工程施工合同条件2(8)款中,对工程师根据合同行使权力做出明确的规定,除非根据合同条款需要由业主特别批准的事宜,工程师应在合同条款规定内,并兼顾所有条件的情况下做出公正的处理。
为什么国际惯例如此强调监理工作的公正性呢?与其他咨询服务业一样,社会非常重视咨询(监理)工程师的声誉和职业道德,如果一个咨询(监理)工程师经常无原则地偏袒业主,承包商在投标时就要多考虑“监理工程师因素冶,即将工程师的不公正因素列为风险因素,从而要增加报价中的风险费。另外,公正性是监理工作正常和顺利开展的基本条件。
如果监理工程师无原则地偏袒业主,会引起承包商反感,增加许多争端。这样,一方面会影响承包商做好工程的积极性,不能精心施工;另一方面,也使监理工程师分散精力,影响他进行三大控制。如果争端不能公正解决,必将进一步激化矛盾,最终会诉诸法律程序,这对业主和承包商都不利。