§§§第五节过失的认定标准及归责
刑法与侵权法的目的各不相同，前者在于通过国家行使公权力，对犯罪者加以处罚，后者则在当事人之间合理分配损害，在过失归责问题上，是只关注外在注意义务的违反，还是既关注外在注意义务的违反又关注内心对于注意的主观认知，就存在着刑法中过失认定的主观主义与侵权法中过失认定的客观主义的差别。
一、过失的认定
侵权法对过失的认定采客观说，认为行为人的注意义务，应以善良管理人的注意（抽象的轻过失）为标准，其认定过程是将加害人的“现实行为”，比较于善良管理人在同一情况的“当为行为”，若认定其有差距，即加害人的行为低于其注意标准时，即属有过失。善良管理人的注意乃是合理人的注意，属于一种客观化或类型化的标准，即行为人应具有其所属职业、某种社会活动的成员或某年龄层通常所具有的智识能力。哈特教授认为，过失是“行为人没有奉守任何有理智的正常人本来可以遵循的行为准则，而这一准则就是要求行为人采取预防措施，以免造成危害。……过失不是一种诸如‘他的内心一片空白’之类的直接说明心理内容的措施。”这样，在侵权法的价值判断中，行为人对受害人应负的注意义务的违反是行为人负过失责任的根据。也就是说，侵权法归责的根据不是过失所反映的行为人个别的心理状态，只要行为人有违反注意义务的特定行为和损害后果，就可以对其进行过错归责。
刑法从实质内容来说，过失是一种与故意截然不同的罪过形式，过失犯罪首先是违反了注意义务，但是注意义务的违反引起了刑事责任的问题，却不是刑事归责的内容本身。因为，在刑法的价值判断中，行为违反注意义务只是判断行为人是否具有过失的依据，而刑事归责的依据仍然要考察行为人主观上是否预见或认识到危害结果的发生。并以此作为其责任承担的根据。
从比较中，我们可以更加清楚晰地看到，两者在这一问题上采取不同立场的理论根据。侵权法中司法和理论都认为，违反注意义务的行为即指示出没有尽到内心的注意，过失因而成立。过失在侵权法中是作为违法性判断的根据而存在的，违法性问题是侵权法的中心问题，其目的在于客观上公平的分担损害，因而在民法中过失的认定采用客观标准，以实现在共同理性人之间公平地分担损害；而刑法上肯定过失的存在既需要考虑违反了注意义务的不适当的行为，又要独立的在主观上考虑行为人对注意的要求的主观认知和避免违反这种要求的主观意识状态，从而完成过失归责过程。刑法中的过失是作为责任要素而存在的，因而过失的认定问题应采主观标准，以精确在不同的个别人之间责任的落实问题。因此侵权责任的客观化与刑事责任的主观化的发展方向，无形中把民事过失与刑事过失的沟壑扩大，其结果可能出现，在刑法中因无过失（主观）而不成立犯罪的，在民法上得因过失（客观）而构成侵权行为的情形。
二、注意义务的归责地位
在刑法和侵权法中，注意义务作为过失的判断要素是一致的，但对于注意义务的标准本身以及由此衍生的注意义务的范围却有比较的必要，同时，注意义务的违反在侵权法和刑法中的归责地位完全不同，下文试以论述。
在刑法理论上，往往把结果回避义务与结果预见义务相提并论，通称为注意义务。这种说法已成为通说。[]结果预见义务是指对于危害社会的结果所具有的预见义务；结果回避义务则是指在预见可能发生危害结果以后，行为人所具有的回避这种危害结果发生的义务。在疏忽大意的过失犯罪的情况下，行为人违反的是结果预见义务；而在过于自信的过失犯罪的情况下，行为人违反的则是结果回避义务。对于刑法中的注意义务，我国有学者认为，注意义务是确定行为是否正当的标准，过失犯罪首先是违反了注意义务，但是，注意义务的违反引起了刑事责任的问题，却不是刑事归责的内容本身。因此，注意义务在体系上先于主观特征，而不是主观特征的内容本身。[]也就是说，在刑法上注意义务的违反行为并不直接导致过失责任的产生，对过失的认定还需要主观的予以判断。
由于注意义务范围大小直接关系到过失范围的大小，因此在刑法上，对于过失的注意义务范围理论上存在狭义说和广义说的争论，狭义说将注意义务规定为法律规范所确定的义务。我国有学者指出：“过失的注意义务，应当严格地以法律（法规、规章、条例等）的要求为依据。认为没有违反法律规范要求的和行为人自己的行为所产生的注意义务，就不存在过失心理”。广义说将注意义务规定为社会规范所确定的义务。有学者倾向于注意义务的范围可以扩大一些，甚至包括某些道德义务。笔者认为在为实现报应、预防而发挥作用的刑事方面，刑罚的必要性和损害赔偿相比是间接的。刑法作为第二次控制社会的手段，只是在道德以及其他一般规范、民法以及其他法规范难以控制社会的场合，才发挥作用（刑法的补充性）。由于刑法以处罚过失为例外，因此，在刑事方面过失注意义务的范围不但应在规范层面有明确的依据，在法律解释上也应严格限定扩大解释。也就是说，只有相当高程度的过失才受到处罚，轻微的谴责可能性应被排除在外。如果对注意义务的设定理解为社会规范所确定的义务，对社会规范理解的多元性将间接使刑法上过失认定随意性增大，刑事归责所产生的刑罚责任就会不当地施加于行为人。
在侵权法上，由于行为违反注意义务就可直接归责，因此注意义务成为过失归责中的核心概念。无论在大陆法系还是英美法系侵权法的理论和实践中，过失的判断标准都是以注意义务的有无为前提的。德国的判例和法律理论都认为注意义务的内容及其程度构成过失判断的标准，日本学界也认为过失是违反了对可能预见的结果的回避义务，所以理解过失的关键在于对注意义务的界定。英美法认为注意义务是侵权责任法的核心概念之一，行为人负有注意义务是确定其对疏忽造成的损害承担法律上的赔偿义务的必要条件。在美国侵权法，注意义务通常是在过失侵权的项目下作为判断过错的标准。
我国学者认为，从过失的判断标准来看注意义务问题，违反注意义务既有具有“善良管理人”（理性人）的标准，也有法定的标准，可以将它们纳入统一的客观标准综合考虑。例如我国的人身损害赔偿司法解释所确认的安全保障义务，已经上升为广义的法定义务，责任构成要求实施违反这一义务的行为，同时行为人要有过错，如果尽到了合理注意义务，则不承担责任。但是安全保障义务本身并没有对注意的内容和标准给出确定的规则，因此判断是否违反了安全保障义务还需要借助其他法律、法规等的规定（法定注意义务）和理性人（审慎管理人）的判断标准。因此，适用过失标准的客观化和典型化已成为侵权法过失认定的共识。
申言之，由于刑罚和损害赔偿的机能差别，使得过失的范围在刑法和侵权法中不一致。在侵权法损害赔偿的场合，是要求加害人对被害人进行补偿，判断行为人的过失时，无须像刑法中区别行为人是过于自信还是疏忽大意过失，只需直接运用客观尺度，根据行为人的行为来考察其是否具有过失。因此，过失行为的种类在侵权法没有限制，即便是轻微的行为，只要说具有过失，也能认定赔偿责任。而刑法中过失的类型由法律明文规定，对注意义务的设定也有严格的限制，从而满足刑法以处罚过失为例外的原则要求。
三、注意能力对归责的影响
在刑法和侵权法中，都承认行为人因其过失而承担责任时，对侵害人的归责是以其具有一定程度的精神和智力能力为前提的，从这种能力中，我们才能推导出侵害人的个人责任。因此关于注意能力对归责的影响可以作一考察。
在侵权法中，过失的特征在于没有尽到交往中所必要的注意，侵权法对注意能力采用的是客观标准，即社会一般人或平均人的注意能力为标准。因此加害人个人注意能力的缺陷并不能免除他的责任。美国著名法官霍姆斯有一段很精彩的论述：“如果一个天生鲁莽愚钝的人总是不断惹祸，不是伤人就是害己，那么毫无疑问，它的先天缺陷在天国的法庭上会得到宽宥。但是，他无意中给邻人造成的麻烦，一点儿也不比过失犯罪造成的麻烦少，因此，它的邻人要求他达到他们的标准，否则就自己承担后果；由这些邻人建立的法庭，不会去考虑他的个人缺陷。”
德国侵权法对未成年人注意能力的考察，相应的原则是不考虑心理的成熟程度，而是考虑对行为禁止的判断能力，也就是未成年人是否能够认识和察觉到他们行为可能造成损失的危险性。换句话说，也就是以该年龄段的儿童所应该具有的理解力的成熟程度为基准（即所谓群体性过失）。如果可造成损害的行为对未成年人来说是典型的不可避免事件，并且因此而缺乏过失的主观方面，也就是说缺乏“内心注意”的形成基础，则不存在一项过失的行为。而相反加害人个人的行为控制能力和注意能力不在考虑之列。我国立法和司法解释中将被监护人“造成他人损害的行为”明定为侵权行为，其中的被监护人包括无行为能力人，因此，无民事行为能力人的行为也是可以构成侵权行为的，只是在责任承担上，由监护人代为承担而已。
就刑法中的注意能力来说，是指对于应当注意事项主观上注意的可能性。在疏忽过失中，注意能力是指结果预见能力，或者认识能力，即对于构成要件结果所具有的预见能力。注意义务的履行是以注意能力为前提的，如果仅具有注意义务，行为人缺乏注意能力，则仍然不能构成疏忽过失，在注意能力的问题上，主要存在一个认定标准问题。在刑法理论上存在以下三种学说：一是主观说，亦称个人标准说，即以行为人本人的注意能力为确定违反注意义务的过失标准，根据本人的注意能力对一定的构成事实能够认识、应当认识而未认识，发生了违法后果。其主要理由是刑事责任的个别性，即刑事责任的承担者是具体的人，应以该人的注意能力为标准，否则就有客观归罪之嫌。二是客观说，以社会一般人或平均人的注意能力为标准，确定某具体人的违反注意义务的过失责任。日本学者指出，法律是针对社会一般人的规范，故以一般人的注意能力为标准，对于一般人不可能预见的结果，否定其违背注意义务是妥当的，在这种意义上的注意义务，就叫作客观的注意义务。三是折衷说，认为把具有相应情况的某些个人的注意能力加以抽象化，作为一种类型标准，而这一类型标准是根据社会相当性形成的，根据这样的某些类型标准再以广泛意义的社会相当性加以抽象而形成一种一般的普通的类型标准。折衷说实际上仍然是一种主观说，客观情况不过是判断主观上是否具有注意能力的根据而已。
对于上述争论，对比侵权法“社会一般人”标准的客观说，笔者认为，刑法中过失的认定应采主观说，正如我国学者陈兴良所说，“这里涉及一个法律上对人的推定问题。在一般情况下，立法的对象是一般人，而不可能是个别人，因而法律仅仅将人设定为一个抽象的理性人，民法中更是如此。在刑法中，经历了一个从古典学派的理性人到实证学派的经验人的转变过程，尽管在刑法中，作为犯罪主体的人仍然要求是具有刑事责任能力的理性人，但在刑事责任的追究中，个别化的呼声越来越高，以具体人为标准的主观说似乎更合理。”
