§§§第一节刑民责任的独立性
民事责任和刑事责任在古代社会没有被分开，随着社会的进步，两种责任根据各自的社会机能，逐渐被制度化地严格区分开来。在近代大陆法系，刑民责任的分化，成为公法和私法分化的内容之一：一方面，随着私人交易的发展，损害赔偿的性质逐渐净化；另一方面，随着国家组织的建立，国家独占了刑罚权。
刑事责任在刑法中是多义的。在我国无论刑事立法还是刑法学理论，基本上认为刑事责任是指实施犯罪行为的人应受惩罚、制裁的法律地位或者可能性。这里所讲的刑事责任，就是指犯罪所引起的法律效果，是和民事上的“侵权行为制度”相对照的，包含有“刑事责任制度”之类的东西。与西方大陆法系刑法犯罪构成理论不同，我国传统刑法理论认为，犯罪构成是犯罪概念的具体化，具有实质性的意义，犯罪构成既包括事实因素，也包括评价因素，是评价对象与对象评价的统一体，行为符合犯罪构成就是犯罪，就要追究刑事责任，就应当予以刑罚惩罚。因而我国刑法一般将刑事责任理解为由犯罪行为所引起的一种法律责任，是犯罪之后、刑罚之前的基本范畴。
民事责任一般也在广、狭两种意义上被使用。广义的民事责任是指包含债务不履行在内的宽泛的民事上的损害赔偿责任。狭义的民事责任仅是指基于侵权行为的损害赔偿责任。在侵害人身、财产的场合，有成为刑罚对象的犯罪行为和只是成为损害赔偿对象的侵权行为之分，这样，和作为刑事责任前提的犯罪具有相当部分重合的是侵权行为，因此，在考虑民事责任和刑事责任的关系和区别方面，具有重要意义的是侵权行为责任。
不可否认，由于所有已知的法律体系都建立在广泛诉诸制裁的基础之上，所有的法律体系在根本上都依赖于强制性力量的使用。但法律体系在多大程度上诉诸于制裁和强制性力量的使用，可以保险的说，所有的法律体系都要对强制性力量的使用进行规范，即在特定情形中禁止使用强制性力量，而在另一些情形中则允许和要求使用强制性力量。但不同的法律体系在规范强制性力量的使用方式上面差异很大。[]通过作为强制性力量的体系性运用的制裁居于法律的规范性的核心的推理视角，作为损害赔偿前提的民事责任和作为刑罚前提的刑事责任的本质，能从损害赔偿与刑罚不同的强制性力量方式及法律制裁效果中展现出来。作为民事责任效果的损害赔偿，是弥补受到损害的人的损失，使其恢复到没有受损害之前的同等状态。在民法体系中我们规定了救济性的权利和义务，人们必须对损害进行赔偿，但是民事损害赔偿的救济方式并不是要阻止人们违法，而是保障人们自由活动的界限。其宗旨在于，使加害人或者加害人和被害人公平分担个人损害。相反地，作为刑事责任效果的刑罚的本质，在被看作为是对犯罪规范报应的同时，也具有法益保护一般预防和特殊预防的目的。笔者认为，民事责任与刑事责任的分立是现代法制体制上的特色，尽管两者都是对不法行为的反应，存在相近的理论根源，但毕竟是两种不同的责任形式，他们各自的独立性体现在以下几个方面：
刑法和侵权法的分离历史中，人们区分对社会的犯罪行为和对个人损害的不法行为，成为刑事责任和侵权责任相互区别的根据。刑法成为追究违法者对社会责任的法律，该责任由国家权力代表社会整体力量，按照“罪刑相适应”的要求，在否定犯罪行为的时候，将作为刑罚的痛苦按照“公平分配”的原则施与行为人。侵权法则是追究违法行为者对受害者个人责任的法律，这种责任由受害者自身来追究，并以使受害者的损害受到填补，以期恢复到损害发生前的状态为目的。
刑法与民法对利益的保护虽然都有事后性，即法律保护只能发生在利益受到侵害之后，但是民事责任的补偿性与刑事责任的惩罚性导致了不同的保护效果。民事责任的基础在于法益侵害发生，无损害即无赔偿，因此，其范围只能以已经发生的损害的程度为基础，其责任方式注重将利益侵犯的影响降低乃至消除。相反地，刑罚尽管具有报应这种向后看的特征，但是刑法对法益的保护并非直接指向这一利益本身，而是指向导致这一利益侵犯的行为和行为人，深层次的追问行为人自身。因此，刑事责任的基础不仅仅是过去已经实施的法益侵害，而且也能从法益威胁之中来寻求。
损害赔偿是直接为保护被害人利益服务的，因此必须最大限度的确保这种意图的实现，所以民事责任的归责原则由原来单一的过错责任发展至过错责任、无过错责任和公平责任，归责原则呈现多元化。同时随着现代社会经济关系日趋复杂多样，国家权力在经济交往中的渗透，民事责任的承担方式也呈现多样化，而补偿受损利益的主体来源也相应地具有多重渠道：或通过社会保险得到恢复，或通过社会福利政策得到填补，或者使相关责任人承担大小不一的份额。相反，在谦抑原则具有重大影响的刑法中，在刑事责任的认定上，只能采用比较节制的方式。“所谓谦抑，是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性，是指应当力求以最小的支出—少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益—有效地预防和控制犯罪。”易言之，凡是适用其他法律足以抑制违法行为，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制犯罪行为，就不要规定较重的制裁方法。“无责任即无刑罚”的责任主义的原理意味着主观责任和个人责任。主观责任是指行为人具有责任能力、故意或过失的心理状态以及行为人实施合法行为的期待可能性，主观责任与结果责任相对立；个人责任是指对行为人个人进行谴责，个人责任原则与团体责任相对立。因此，刑事责任则通过对犯罪人的处罚而间接保护被害人的利益。
§§§第二节比较视野下的刑罚
一、刑罚的本质和功能
“关于刑法，一个概念性命题的最佳候选者是‘惩罚’的施加，足以使某一法律过程本质上刑事化。……如果我们想要理解刑法，我们必须首先理解它的首要特征：施加惩罚”。因此对于刑罚，首先要了解的是惩罚的本质，哈特认为在标准情况下，“惩罚”具有5个特征：1.惩罚必须涉及痛苦或者其他通常认为不愉快的后果；2.惩罚必须针对某一违反法定规则的犯罪；3.惩罚必须源自一个实际的或假想的犯罪人的犯罪；4.惩罚必须是犯罪人以外的人有意运用的；5.惩罚必须是由一个法制构成的权威强加或运用的，而犯罪也正是针对这个法制的。
在这五个特征中，与刑罚相关的是，刑罚作为惩罚也必然是一种痛苦或不愉快的后果，但并不是每一个违反法律规定并带来危害的行为都要适用刑罚。因本质上的疏忽而承担的侵权责任，也是以违反法规范基础的，“对犯罪行为而言，则是这样的违法行为，给其判决某种非常程度或非常类型的制裁，是必要的”。所以，“在法律的语境内，我们最好是将刑事过程与具备一定特征的制裁联系起来，比如死刑、鞭刑和惩罚性拘禁。当然，这种联系是历史决定的，它与惩罚理论和刑事过程理论是不同的”。
德国有学者在论述刑罚的本质时认为，实际上，只有当个人生活在一种普通受到保护的法律状态下时，他才有机会在自主的意义上去设计自己的生活并计划周密地执行。赋予个体公民一定数量的生活法益，这属于现实自由的实现条件。现代租税国家的公民经常通过履行要求于他的财政贡献来对其他公民的幸福承担共同的责任，唯有如此，才能确保一种公正的、降低具体困难情况可能性的负担分配。因此，普遍安全的合法性状态的维护仍然是属于公民个人自由的基本含义。在这种状态之外，根据霍布斯在《利维坦》中的著名表述，生活是“孤独、贫穷、恶心、野蛮与短暂的”。很难达到自由理论上要求的稳定性标准。由此推之，公民与法秩序就存在着双重关系：他知道自己既是它的获益人，又是它的参与人。
自由秩序的维护需要所有公民的共同努力。就此而言，实施不法的公民，抛弃了他在这种关联性中的那一部分，让他人产生这样一种想法，即只享有“通过法来实现和平”强制秩序观念带来的好处而不需承担起对自我的约束是有可能的，但是，自我约束是可靠的履行忠诚义务所需要的。由于公民的不法行为当然不会对他的存在产生任何改变。因此公民对主动表示忠诚这一首要义务的违反使其义务内容由此转向了次要义务，享受自由与履行忠诚义务关系的不可分解性要通过对他的不利来证实。刑罚通过剥夺违反忠诚义务的行为人的自由，这种证实相应的就得以发生。约翰·密尔曾指出：“人类之所以有理有权可以个别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止他人的危害。”
刑罚赋予行为人以恶害，从中也可以给被害人带来直接好处，这是刑罚所特有的。不过，赋予行为人以刑罚，经常也会阻止或妨碍被害人要求损失赔偿的机会。刑罚“超越个人”的特征使得具体被害人的要求被忽视：刑罚让犯罪人与被害人的冲突“非私人化”；它不是犯罪人“献给被害人”的祭品。刑罚是要制裁公民的不法，并且通过证实履行忠诚义务与享有自由之间的相互性，得以将法做为法进行恢复。在作为公民的角色中，行为人要承担起他对共同体的、合法的共同责任。在这种共同责任里，他与刑罚联系在了一起。因此，他在刑罚中作为理性之物受到了尊重。
根据黑格尔自由与国家秩序的辩证法：个人的自由只有在超越个人的秩序中才能得以展开。这就意味着谁要是侵害了他人的生活利益或法益，只要是不法的侵害的，同时也就妨碍并侵害了除自由秩序之外的、国家所保护的法秩序，而这种法秩序是他作为公民基于本人的法忠诚而负有责任的。刑罚服务于法的保护及由此对自由的保护，犯罪人也会同时因他作为理性人被尊重而获得刑罚。[]因此刑罚的制裁方式总是与人的自由、生命密切相关，并以此来密切回应刑事责任的本质所在。
与损害赔偿的侵权责任相比，“刑罚是对有责地实施违法行为的行为人公开的、社会伦理学上的否定评价。因此，刑罚总是具有消极评价的内容，而且在一定程度上还是具有令行为人痛苦的特征，尽管最终有助于被判刑人改恶从善。刑罚中所包含的痛苦，存在于对被判刑人权利的干涉（自由、财产、业余时间、社会威望），因为恰恰在这种干涉中，表明了国家对行为人的非难，被告人感受到刑罚对其法律地位造成的不利影响。否定刑罚的痛苦特征，无疑于否定刑罚的概念”。边沁也曾指出：“适用刑罚是对犯罪之恶的政治补救，也是为了规戒其他人不要重蹈覆辙。但刑罚会给被惩罚者带来一定的痛苦，本身是一种恶。因此刑罚的适用必须考察罪行之恶与刑罚之恶”。
为此，国内有学者对刑罚的痛苦性作了较为详尽的分析，认为刑罚的痛苦性是刑罚的本质特征，至于刑法所具有的对犯罪人的谴责和否定评价，都基于刑罚的痛苦性，如果没有痛苦性，刑罚就不再为刑罚了。“刑罚的痛苦”是由以下条件决定的：一是刑罚的施体效果。对于个人来说，刑罚是一种难受的痛苦，或者至少是对其权利的一种剥夺，一种可以感受到的妨碍。因为所有的刑罚都表现为在极其敏感的问题上，触及个人的自由、权利、财产或者受刑人的名誉。各种刑罚的刑级也都是依据其列举的制裁所具有的不同程度的施体效果来进行组织的。二是刑罚的加辱效果。刑罚将被判刑人置于公众谴责的地位。对某人的有罪判决证明他是罪犯，是因其或轻或重的罪过所引起的或轻或重的犯罪。刑罚的轻重表明了罪过与实行的犯罪的轻重。刑罚作为对行为人罪过的一种惩罚，表明他的个人行为不仅是令人遗憾的，而且从社会的角度看，是应当受到谴责的。国外的学者也看到，“使刑事判决和民事判决区别开来的……是伴随刑事判决的强制力并使得其得到公众认可的社会谴责性。被驱赶而战死疆场的士兵被尊为英雄，而罪犯则遭到社会的痛恨，……源于刑事谴责在道义上是令人感到不舒服的”。三是刑罚表现为惩罚的手段。有犯罪必有刑罚，虽然刑罚至今已趋于缓和，但刑罚是对犯罪的惩罚，通过惩罚使犯罪人感受到痛苦，已经被人们广泛认同。刑罚的人道因素和教育因素也没有改变刑罚的痛苦性。由于民事损害是对一般损害进行赔偿，刑罚则是对个人施以某种痛苦，对个人进行惩罚。刑罚剥夺和限制人的权利的内容不改变，刑罚的痛苦性就是不会改变的，如果一种刑罚替代措施不再有痛苦性，那它就不再是刑罚了。
