基督教正义一元论,以其“可回溯性正义”与“自主交叉性小共同体的特色,促成了正义观念的建制化、法律化和程序化。这段历史值得我们反思。我们可以引入西方意义上的“正义”观念来分析儒家思想及其实践。众所周知,“正义”本身可分为“实质正义”和“程序正义”。儒家思想的民本主张本身乃是一种“实质正义”,历史上也有很多虔诚的孔孟后人为达此“正义”目的进行了努力,海瑞宁可罢官也不愿背信弃义,包拯之类的“青天大老爷”出于对“民”的体恤甚至不惜得罪权贵。然而,万一碰到昏君暴君,由于仅仅是道德决断,缺乏制度性和结构性的反思,这些“清官”即使粉身碎骨,必然对时局的根本性改变无能为力。”
前述的“良心”便是作为理想的“实质正义”,而“程序正义”并不存在。由于自身和时代的局限,他们不知道民本社会不是一个口号,而是需要一种社会体系才能促成的,“人之初,性本善”的政治哲学预设与它的逻辑演绎在对待时时要变坏的君主权力面前是束手无策的。民本理想不是一套抽象的“实质正义”就可以满足的,它需要一系列的程序与法制去保障一一如果没有程序正义,实质正义很快会因其不可确定、难以操作而失去。一一这种分析,我们似曾相识,《权利与权威的双向博弈:“利维坦困境”的政治学源起》一文曾提及。可见,中西方的文明转型都会面临同样的课题。
由于这种“民本”传统,中国形成了“轻视诉讼、重视调解,轻视司法、重视信访”的法制传统。出于对传统的原告被告对抗制和法官纠辩制导致的诉讼时间过长、效率低下的反思与警惕,考虑到机械的程序正义在客观上也能为强势当事人提供并非司法公正的结果,在美国这个一直强调普通法系的国家,开始兴起了一种以调解为主要形式的ADR(alternative dispute resolution,替代性纠纷解决)司法制度。有些学者由此认为现代社会应该重视调解、轻视诉讼。其实,他们严重忽视了:西方的ADR制度乃是基于公民自由选择而进行的自愿调解,而非忽视程序正义保障、人治特征的强制性调解制度。
对此,法学家周永坤指出,强制性调解带来了种种负面效果:调解的非规则性与非程序性(调解本身就是基于人的美好盼望,而非基于规则和法律而成),调解常常牺牲公正(由于缺乏必要的程序和对调解人的权利制约,参与调解的主体难免存在各种局限),调解也存在执行难问题(调解不能改变中国司法的执行难困境),调解不一定经济(因为人们未必对调解本身满意),调解切断纠纷的功能被夸大(家庭暴力本身就是证明,本来判决下的离婚就是一个突破口),调解还对公民人格产生不良影响(调解文化让公民对诉讼产生误解,导致轻视法制,形成人格依赖)。在另外一篇文章里,周永坤教授批评了中国社会否定司法的信访制度,指出信访制度及其灾变,乃是中国的以德治为特点的行政治理对司法正义的一项重大伤害。相反,
出于对法律的尊重和对法官的制度性限制,以及法律人本身的职业化和专业化等因素,诉讼能够落实正义,保护公民权利。
我国古代儒家的和谐社会正是这种和谐,恰恰在儒家的和谐社会理想中,人们对诉讼普遍表示厌恶。对于这一点,我国民国时期的大法学家吴经熊对此有精当的研究。他将争讼视为“自然现象”,认为“没有争讼,就不会有真理,也不会有公道。法律以争讼为发源地,以公道为皈依处”,“法律就是争讼的艺术和科学”。吴经熊认为,过分强调通过调解息讼对公民的人格会有不良影响:一是容易形成双重人格,心理不高兴,但是当面不说;二是造成心理的压抑,使民心不和顺,容易走向极端。
可以说,正义一元论及其相关道理,在西方国家是个心照不宣的共识:在基督教社群中,就是承认人的罪性;在哲学家柏拉图看来,就是承认哲学王实际上并不存在(他的转型就是这样一种妥协,最终承认了良法的至高权威);对一个经济学家和政治学家来说也不难,只要承认资源的稀缺性、占有的无限性以及欲望表现的多样性,并加以适当推导。无论多么标榜人的伟大,必须承认没有人有绝对的权利凌驾于其他人之上。反过来说,如果正义及其强制性实现方式(通过立法和司法)不是一元的,主流社会赋予多种“正义”实现方式以同等的合法性与法律地位,法律条文之间内在矛盾,司法、执法过程中有目的地进行选择性司法和执法,本来就弱势的社群和个体,就会由弱肉强食的“马太效应”,被强势社群和个体纳入到相对不公正的“正义”落实方式之中去。
强制性调解和涉诉信访的要害就在于无视正义一元论的本源性和层次性这一非常朴素的真理。前者让法院不再是法院,越俎代庖地抢夺小共同体的那些功能,如士绅与教会的责任、各种现代社团的责任。这样法官俨然赢得了更多的尊重;只是如果说它还有尊严,其被尊重不是来自于法律与正义;看似来自于法律与正义,落实这种尊严的途径也不是程序正义。强制性调解的要害在于,牺牲程序正义以赢取法院地位。一个不承担法院责任的法院,至少在那一刻,它就不是一个专业的法院,而是司法不作为的保姆型行政机关。强制性调解与涉诉信访,乃是中国迄今在法治建设上的两大毒瘤。
因此,如果说西方的自由叙述表达了一种理想主义精神,多少还有其可实行之处,儒家学说及其“民本”主张却成了政治中的想象主义,基督教则通过对偶像崇拜的反对,督促人警惕自身的罪性、认识到契约的可靠。政治现代性就是,伦理政治让位于法治政治,让看似世俗的法律理性保障人的尊严,而不是以道德说教改良政治。构建有教堂的“开放社会”,以政教分立体制捍卫信仰自由,实现正义在信仰下的一元,这正是欧洲宗教改革、基督教正义一元论及其指导下的公民不服从运动的可贵之处。这种可贵所昭示我们的是,除了偷换概念的民本、看似可接受的“人本”,还有更为体系化的“神本”。
用政治术语来说,就是人权保障的“利维坦困境”的政治学解答。然而,英雄史观和机遇史观,乃是儒家之所以为儒家的一大特色。如果有效清理了这种思想,那么“传统文化的现代性转变”这种奇谈怪论就不会发生了。就此而言,对儒家的期待,某种意义上来说,更多是结构意义上的现实考虑。这个话题的意义仅仅在于,对比文明史上更糟糕的存在,有了结构意义上的制约与平衡,儒家及其现代变种,才变得相对可接受。这种可接受性在于,只要儒家接受了司法正义,哪怕学理上多么不自洽,也会被分权与被制衡。
应该说,当下中国“以人为本”执政理念的提出带有强烈的转型特色。传统的政治秩序和全能体制逐渐终结,世俗化、理性化和法治化的文明体系已经逐步被开启,以权利为基础的共同体社会有待大踏步发展。民本思潮似乎已经走向末路,体现人性尊严的公民文化意识则远未成为中国社会的共识,新兴的司法正义理念仍在被误解之列,“人本”思想便在这个利益多样化的时代起到了利益调和与社会整合的临时作用。所以,相对传统的民本理路,“以人为本”观念的提出,多多少少已经是这个时代的进步。
可以确认,中国传统民本思想毫无任何意义上的人权观念,更无人权的法治化保障这样的制度性落实。正是如此,诸如将“依法治国”和“保障人权”等字眼写入执政党党章与宪法的做法,在这个民族,多少显得可喜可嘉。无论未来政治社会结构如何演变,这个进步,已经构成了中国民族关于法治的美好记忆。之所以提起这个话题,目的还在于开展政治哲学比较(如果承认中国古代经典也具有政治哲学探求的话)与政治社会学思考,进而结合“从显性道德到隐性道德”这一话题,对作为政治学一般话题的“利维坦困境”、“朱学勤困境”在中国现代性转型上所体现的双重困境有进一步的认识。
而就另外一方面,本文则是试图指出,“圣王创世”、“天命靡常”并非一套简单的组织学和管理学理念,而是一套系统的价值体系和思维方式。现代化进程中的中国,即使在政体框架和行政管理的一般外在形象中,看上去去除了传统的这种制度体系,英雄史观和机遇史观难免会以各种特定的方式表现出来,转化为“士大夫情结”和“烈士精神”,最终威胁到这个国家脆弱而微妙的生态系统。换而言之,即使司法正义能够实现,“民本主张”缘何具有政治想象主义的一般特征,仍然需要我们深入分析与高度警惕。
最终,通过综合分析,我们可以观察下列结论在未来是否能够顺理成章地显现:将民族的幸福与尊严建立在英雄和机遇之上,对中国这样一个具有独特的政治社会结构、地理时空背景、历史文化基础的东方民族而言,倘要建成宪政民主的“开放社会”,显然是一种政治想象主义色彩明显的在场性决断;如果说英美国家的第一波民主化取决于某种“自生自发秩序”,也即“基督教正义一元论”及其制约与平衡下的“自由民族理论”所描述的那套政治社会结构,对中国这样的国家来说,第二波民主化、第三波民主化的诸多要素固然不可忽视,第一波民主化的基本要素就必须更加坚如磐石。